如何取证、举证、质证

http://lawyer.fabao365.com  -  时间:2011-01-04 17:36

1、取证

民事诉讼实行谁主张、谁举证。原告提起诉讼,原告就有义务为他们诉讼请求举证,证明其诉讼请求合理合法有据,被告反驳对方的诉讼请求,提起反诉,就有义务提供相应的证据进行佐证。因此在打官司的过程中,原被告均有收集证据的权利义务,下面介绍收集证据的方法和途径。

(1)当事人应注意保存证据。当事人从民事法律行为发生之日起就应该注意收集和保存证据,这是取证的首选方法,因为,当事人只有在民事法律行为发生之日就开始保存和收集证据,才能为将来发生纠纷出示对自己有利的证据打下基础,否则等到纠纷发生,再来收集证据将十分不利,有时会无法收集到证据。订立合同,就应该保存好合同,履行合同就应该保存好交付货物、交付原材料的交接记录。有一个公司将货物发给买方后,每一张发货单上没有要求对方签字,但对方在最后的收发货对帐单签了字,后来双方发生争议,卖方说买方收货不给钱,买方则说卖方少发货多收钱,理由是他虽然在最后的收发货单上签了字,但卖方并不能出示每一张收发货单的原件,因此这份收发货对帐单不实,不能作为证据使用,由于卖方此时确实拿不出全部的收发货单,这就给法院判断收发货对帐单是否合法有效留下了悬念,如果当初卖方将货物运到买方处时,要求买方在收发货单的原件上签字或盖章就不会给收发货单的效力带来任何影响,这就证明,合同履行过程中同样也应保管好证据。

(2)到有关单位或部门去调查收集证据。我们经常去的部门或单位有工商局、土地局、房产局、档案馆。到不同的部门有不同的目的:到工商局可以收集企业单位的主体资格、存续时间、股权结构、股东身份等证据;到土地局,则是为了收集土地使用权的取得、变更、终止的证据;到房地局则是为了收集房屋所有权取得、变更、消灭及他项权利的设立、变更、消灭等方面的证据。

(3)找证人调查。有时候有些证据无法从有关单位或部门取得书面材料,只有从事件亲历者那里获得,因此证人证言对于打官司来说是必不可少的,特别是人身伤害之类的案件,这类案件由于致害人对受害人所采取的侵权行为,往往不是通过文字的形式反映,而是通过一定的行为表现的,而这些行为除了受害人是亲历者外,更重要的是在场的证人,只有证人才能为受害人提供其权利被侵害的可靠证据,否则就无法证明受害人是何时何地,因何原因,被何人所伤,此时证人证言对于受害人主张自己的权利具有十分重要的意义。

一般找证人调查,是通过调查询问的方式,这种调查询问的方式,可以用文字形式表现出来,也可以用录音的形式记载下来。而采用何种方式则要看证人是否愿意接受调查,是否愿意出庭作证。对于愿意接受调查,且愿意出庭作证的人,则可以用询问的方式来进行,反之则可以通过录音录像的方式来进行。同时找证人调查还要注意调查之前要征询他是否同意接受调查,并要告之其在必要时应出庭作证。对于不愿意出庭作证的证人证言,则千万不要向法院提交。

(4)进行鉴定。在有些案件中,除了书证、物证、证人证言外,还必须要有鉴定结论佐证。如人身伤害案件中,就必须要对受害者进行伤情鉴定,后期治疗费的鉴定,因此在提起诉讼之前,就必须要做好这方面的工作,以便向法院提交一套十分可靠,十分完整的证据。

(5)由法院调查收集证据。证据的收集一般由当事人收集,但是如果出现以下情形,则应由法院收集证据:

按照民事诉讼法第64条的规定,对于当事人及其代理人因客观原因无法自行收集的证据。或者是人民法院认为审理案件需要的证据,如果出现这两种情形之一,法院均可调查取证。

①当事人及其代理人可以申请法院调查取证的情形:

第一,申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;存放在党政机关的尚未解密的档案。

第二,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。例如个人和单位的银行存款、银行帐户。

第三,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这里所指的客观原因:主要可掌握为下列情形:①主要证据材料掌握在对方当事人手中,申请人无法收集,且该证据影响对主要案件事实认定的。②证人确有正当理由不能出庭作证,且该证人证言对查明案件事实具有重要影响的。③当事人无文化或文化程度低,没有调查取证能力或者无经济能力聘请代理人调查取证的。④其他影响申请人调查取证的客观情形的。但这里所指的客观原因,应当排除以下两种情况:①当事人怠于收集证据。②当事人隐匿已收集到的证据。例如:办理民事案件,需要向尚未审结的刑事案件被告人调查了解情况或取其口头陈述,这就是当事人及其代理人无法自行收集的证据,就需要人民法院去收集。

当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

当事人及其诉讼代理人申请人法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

②人民法院认为审理案件需要的证据,是指以下情形:

第一,涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

第二,涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

(6)证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

申请证据保全,不得迟于举证期限届满前七日,并且要按法院的要求提供相应的担保。在特殊情况下,也可以依法采取诉前保全措施。

证据保全的方法。人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取、查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验制作笔录等方法。

2、举证就是提供证据。

(1)一般情况下的举证责任。民事诉讼法第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。这就是通常所说的“谁主张、谁举证”,当事人应当围绕自己的诉讼请求所依据的事实或围绕自己反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据,当事人应该按照人民法院的要求在合理期限内积极、全面、诚实地完成举证。确没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

(2)举证责任倒置。

一般情况下是谁主张、谁举证,但特殊情况下则不适用这一原则,而是适用举证责任倒置。这主要是指以下八种情形:

(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;

(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;

(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;

(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;

(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;

(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。

(3)特殊情形下的举证责任。

由于举证责任问题十分复杂,且依据法律和司法解释无法确定举证责任的承担者时,法官应按照什么原则和考虑的因素去分配当事人的举证责任,此时人民法院应当按照公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素,确定举证责任的承担。

(4)当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物,如需自己保存原件或提供原件原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异议的复制件或者复制品。当事人对其提供的证据材料应当逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明、签名盖章、注明提交日期,并依照对方当事人的人数提出副本。

(5)举证期限。是指提供证据的时间限制,按最高人民法院的司法解释,人民法院在送达受理通知书和应诉通知书时,可以根据案件情况指定举证期限及逾期提供证据的法律后果,即“当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”。

举证期限。①一审民商事案件的举证期限分为三种情形,一般不得少于三十日。案情复杂,举证难度较大的,可多于三十日;案情简单,举证难度不大的,经各方当事人同意,也可以少于三十日。

②二审案件的举证期限可少于三十日。

举证期限的起算点。由于各当事人受送达的日期不同,各当事人举证期限的起算日期是不同的,因此举证期限的起算日期是以当事人受送达的日期为起算点。

当事人增加变更诉讼请求或提起反诉后,举证期限的确定。①当事人变更诉讼请求,人民法院应当重新指定举证期限。②当事人增加诉讼请求,有必要重新给予当事人合理的举证期限,这是因为当事人增加诉讼请求,意味着案件涉及新的事实,当事人可能需向法院提交一系列相关证据,因此有必要重新给予当事人合理的举证期限,以便当事人收集证据。③对于反诉,如果反诉的主要证据已经在本诉中提交,没有必要重新为反诉指定举证期限;如果反诉涉及新的事实且当事人申请给予举证期限的,应当酌情给予一个合理的举证期限。

3、质证。

质证就是由当事人围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

(一)对书证、物证、视听材料质证。

首先看这些证据是否为原件或原物,如果不是原件或原物,但有证据证明复制件、复制品与原件原物一致的亦可;如果不是原件或原物,而是经人民法院准许出示的复制件或者复制品,也可以作为有效证据使用。

(二)对证人证言的质证。

①看证人是否能正确表达意志。因为作证的证人必须是能正确表达自己意志的人,否则就不能作证。

②证人出庭是否在举证期限届满前10日提出,并是否经人民法院准许,对于未在法定期限提出,未经人民法院准许的证人则不能出庭作证。

③证人出庭应该接受当事人的质证,但当事人对证人的发问不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。证人作证时不得使用推测、推断或评论性的语言。

④证人作证应当客观陈述其亲身感知的事实,证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。

(三)对鉴定结论的质证。

主要是审查鉴定结论是否存在证据规则第27条的4种情形:

第一,鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

第二,鉴定程序严重违法的;

第三,鉴定结论明显依据不足的;

第四,经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

对于出现第27条情形之一的鉴定结论,当事人都有权申请重新鉴定、补充鉴定。

形式真实原则

与刑事案件的真实由法庭主动进行调查不同,民事案件的事实与证据完全靠当事人主动提出,法庭在原则上不主动进行调查,法庭所认定的事实,以当事人在法庭上所提出和证明的为准,即使存在着某些对一方有利的事实,只要当事人不提出,法庭就当作他不存在。所以法庭所认定的案件真相,被称为形式上的真实,这种真实可能与实际真实一致,也可能不一致,法庭一不去查究,法官只根据摆在法官面前的事实与证据来进行裁判,当事人如果在事后再补充提出有利于自己的事实或证据,则有负担额外诉讼费用的义务。

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