医患关系的法律特征及医疗行为的违法阻却事由

医患关系的法律特征及医疗行为的违法阻却事由

主讲人：东南大学法学院  张赞宁

 

第一章  医事执业环境恶劣，医患纠纷异常增长的原因

从九十年代以来，医疗纠纷呈爆炸性增长，来势之凶猛让每一位医务人员始料未及，而且医疗官司一旦诉诸法院，医院是几乎每打必败。这一反常的现象，深深的困惑着全国每一个医务人员。

据江苏省高级人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83％；南京地区为80％以上。患方几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差。

那么，究竟是什么原因造成了如此险恶的医患关系和如此凶险的医事执业环境？大家都习惯于在医疗机构内部或医-患之间找原因。如什有医德医风的滑坡的问题；有群众法律意识的提高；有患者对医学的期望过高；有医患之间缺乏沟通等等。高强部长讲：“只要有医患矛盾发生，矛盾的主要方都在医方”(大意)，我认为高部长这话不是实事求是的，如不是作秀，便是对医学和法律的无知！因为任何纠纷的发生都必须具体问题作具体分析，那有么什只要婆媳吵架，“都是媳妇不对”的道理？那还要法院干嘛，还要律师干什么？

正因为有了这种错误认识，所以，现在许多医院和卫生行政部门都纷纷设立了所谓“医患沟通办公室”，认为只要加强医患沟通一切矛盾就解决了。把解决医患矛盾的主要努力不是放在依法办事、依法维护自己的权益上，而是放在无原则的迁就和妥协上。这种放法无疑是在挖肉补疮！助长了恶意诉讼和“医闹”的发生。

我并不反对必要的医患沟通。但医患沟通决非解决医患矛盾的灵丹妙药，其作用是极其有限的。

医事执业环境的恶劣，难道真是因为我们的医德医风的滑坡和医患沟通不够所造成的吗？

不是的！论医疗水平，现在比过去已有成倍的提高，虽有医德医风滑坡问题，但是若横向的比较一下，医院的道德素质与服务态度也不知要比商业服务，比公务员系统和公安司法系统不知要好多少倍。医德医风的滑坡，决非造成医疗纠纷迅猛增和医事执业环境恶劣的主要原因。

我认为，造成医疗纠纷呈爆炸性增长和医疗官司医方每打必输的原因是多方面的。如医德医风确有滑坡现象；群众的法律意识提高；媒体误导；将患者视为弱势群体，医方为强势群体；医学的飞速发展使人们对医学的过高期望及误解；医学界的报喜不报忧，夸大疗效的宣传，为鼓励患者治疗信心的心理暗示等也增加了人们对医学的误解，在举证责任的分配上适用举证倒置等等……

从某种意义上讲：医学每前进一步都在医生自己的颈上套上了一根绞索……

如：断肢再植的成功，促使人们要求医生非得将断肢接上，否则，非得叫你赔腿（手）不可！

产妇生孩子过去死亡率极高，老百姓称之为“过鬼门关”。现代医学的进步，使产妇的死亡率由解放初的1500/10万，下降到了50.2/10万，下降了30倍。婴儿死亡率解放初200‰，下降到25.5‰，下降了8倍。现在老百姓再也不把产妇生孩子看作过鬼门关，而是认为进了医院便是进了“保险箱”。一旦发生生产意外非得让医生赔命不可！

解放初中国的人均寿命是35岁，现在上升到71.8岁。所以《医疗事故处理条例》计算赔偿的时间是60岁以下的为30年，而交通事故的赔偿则是50岁以下的为20年。这一加一减比10年前制定的《交通事故处理办法》（1991年9月22日发布）要多赔20年。

武汉“龙凤胎”脑瘫案，因被医院自己错定为有“医疗差错”而被一审和二审法院先后判赔383万余元和290余万元。

290余万元的赔偿是个计么概念？如果这对产妇生的真是个“金娃娃”的话，一个是2000克，另一个是2400克，共计4400克。将两个新生儿的重量加起来，按银行开出的金价计算，也不过是40万。然而，她却获得了七倍于金价的赔偿。所以现在要是有谁生了个先天性缺陷儿，只要官司一打，能得到法院支持的话，那么，对于其父母来说，已经不是什么坏事，而是天大的好事，简直比生个金娃娃还强!

不公正的审判，不仅造成了大量国有资产的流失，损害了我国卫生事业的发展；更为可怕的是，它必然大大地刺激了一些人的胃口。许多罪犯惊叹，我担惊受怕地干了一辈子强盗，还不如生个脑瘫儿更为有效。于是“要想富闹医院”流行语，已经不是闹着玩的了，而是已确确实实地成了一些人的致富门道!。于是医患之间的恶意诉讼和犯罪的诈骗医院已明显上升。

其结果必将迫使医务人员采取防卫性医疗措施：风险大的医疗措施能不做的尽量不做，动辄转诊到上级医院，为了日后举证的需要，所有的检查措施必须全上……这样，势必增加医疗成本，降低了医疗质量，由此又产生新一轮信任危机，使医患关系在恶性循环中运转。最终受到损害的仍是患者。

归纳起来，我认为，造成当前医疗纠纷的猛增、医患矛盾的激化的主要因素有三：一是法学界对医疗行为，或者说医-患关系的法律属性没弄明白，即定位不准；二是医疗资源分配不公，使人们对政府不满情绪转嫁到了医院或医生的头上；三是医疗风险的保险机制缺失，进一步引起人们对政府的不满和对医学的误解。三者互为因果，恶性循环……

归结为一句话，就是制度或体制的问题所造成的。

首先，最为主要的原因还是第1点：即法学界对医疗行为，或者说医-患关系的法律属性没弄明白，对医-患关系或者说医事法的定性与定位不准。医患关系究竟是行政法律关系还是民事法律关系？

查90年代以前的医学教科书，基本上均将医事法(卫生法)列入行政法的范畴，属行政法调整。原《医疗事故处理办法》的诉讼模式实际上就行政诉讼模式。而现在国内法学界主流观点普遍认为医患关系就是民事法律关系，故应属民法(即合同法和消法)调整。故新的《医疗事故处理条例》的诉讼模式已由原先的行政诉讼模式转换成了民事诉讼模式。这是《条例》与《办法》的最根本的区别。

我国对医疗诉讼模式从行政诉讼模式向民事诉讼模式转变，跨度这么大，却从未见过学术界有过一次认真的讨论和辩论，这是很令人费解的。我听行政法专家应松年及其弟子讲，他们仍然将卫生法列为特殊的行政法律关系，而一些民法学家，像梁慧星、王利民等一此民法新秀却对应松年的解释简直是嗤之以鼻，根本不屑一顾。我认为上述两种观点都有一定道理，但都是错误的(下有详述)。我国法学界连医事法、医患关系是什么，它的属性是什么都弄懂弄明白，当然就不可能有对医患纠纷的正确理解与公正处理。

其次，2000年世界卫生组织对世界202个国家和地区的卫生资源分配的公正性排名，中国被排到了第199位，居世界倒数第4。医疗改革的结果不是减轻了病人的负担，而是减少了政府对卫生的投入，增加了群众的负担。这才是造成群众看病难、看病贵真正原因。加上媒体的误导，所谓将医生妖魔化、边缘化，使医院的信誉度排名几次名列全国倒数第一。使国家与民众之间的矛盾有意无意地转嫁到了医疗机构和医生的头上，医患矛盾就这样被人为地搞恶、激化。

在这里，我仅举一例就很能说明问题。2000年3月13日《检察日报》第6版，刊登了我国著名哲学家周国平先生的《医学的人文品格》一文。在这篇文章中，周先生将发生在医院里的极个别现象说成是普遍现象。他说“现在医院带给我们美好的回忆却如此稀少”，“医院如今是最令人望而生畏的地方之一。”这是因为周先生的爱女“妞妞”因患有双眼多发视网膜母细胞瘤(这是一种恶性肿瘤)，不幸早夭。周先生在事后获知，他的爱女所患的这种发病率为1.2万分之一的视网膜母细胞瘤(属恶性肿瘤)，可能与X光的照射有关时，便断定，妞妞的病肯定是与其母在怀孕5个月时，患肺炎后的一次X光透视检查有关(其实，现代医学对于视网膜母细胞瘤的产生原因并不十分明了。研究表明，遗传因素有着的重要作用，约40%的视网膜母细胞瘤具有遗传性，如果父母中有任何一方患有此病，子女发病的机会为1/2。此外，视网膜母细胞瘤基因的携带者发生视网膜母细胞瘤的危险将增加1万倍。目前，尚没有事实证明视网膜母细胞瘤的发生与X光的照射有必然关系——笔者注)，于是在他的潜意识里便产生了对医院的恐惧和对整体医生的仇恨心理。周先生自己也承认“我心里还是恨，怎么能不恨呵，有时候杀人的心都有，杀女医生，杀医学博士……”(引《周国平文集》第5卷89页)。从此，他只要走进医院便“觉得自己是面对着一群野蛮人”，“是一些穿着白大褂的蒙昧人”(见周国平《医学的人文品格》)。

多么可怕的误解！

恶性肿瘤死亡，占整个死亡排名为第三或第四位，这本是很正常的事情。是属于现代医学科学尚不能解决的问题，这完全是疾病的自然转归，即医术回天乏术所使然。可是，作为一名有知识有涵养的，而且是专门从事哲学与伦理学研究的国内知名学者的周国平先生，却将女儿因患“不治之症”的死亡，一蹋刮子怪罪到为他治病的医生头上，甚至殃及整体医务人员，并公然表明他要杀为他治过病的女医生和医学博士仇恨心态！

作为人类灵魂工程师的哲学家周国平先在尚且如此，那么，普通平民碰到类似的情况，还不真拿刀了去捅医生吗？

我说群众看病难、看病贵主要是由于体制所造成，是有依据的，不说同发达国家比，就是同其他发展中国家相比，我国卫生的人均投入也是最低的。从卫生部最近高强部长公布的数字表明：我国卫生资源投入仅占世界卫生总投入的2％(而原先张文康部长公布的是1％)，从实际收费看，我国医疗收费相对于世界各国仍处于低收费国家，故有许多周边国家和地区的人，凡碰上必须自费医疗的项目，都喜欢到中国来治疗。就是因为我国医院的收费低、医疗服务的质量相对较高。

由此造成一方面是百姓看不起病，另一方面又造成我国医生的实际收入占世界医生排名倒数第一。

再次，世界多数国家都实行医疗风险强制性保险制度，就是不是医疗事故，像医疗意外引起的不良后果，患者也是可以得到救济的。而中国没有。这样，就把中国的医生推到了矛盾的风头浪尖上。

可见，造成当前医患关系紧张、医生执业环境恶劣的三大因素，主要是医患关系本身以外的原因，即社会的原因——社会体制和制度上的原因所造成的，医患本身的原因只占极次要的地位。

卫生部高强部长讲：“全国每年医疗机构提供医疗服务的人次达20多亿，即使我们做到99％的和谐，只有1％不和谐，那就意味着2000万人次不满意。”但他又说：“在构建和谐医患关系中，医疗机构和医务人员起是主导作用。”“当前造成医患关系紧张、医疗纠纷增加的重要原因，主体不在于医疗资源不足和医疗质量不高，而在于医患之间缺乏信任、缺乏理解，不能换位思考”（人民网2005年11月3日）。高强先生的话是自相矛盾的。因为99％的和谐都做到了，怎么还有1％的不和谐，就肯定其主要责任还在医方呢？那么，99％的和谐又是哪方起的主导作用呢？

这里，高先生有向公众表明：卫生部拒绝部门保护主义的意思，这当然是好的。但他的话并不客观，缺乏实事求是的精神。因此，难免使人感到有做秀之嫌。

我认为，任何矛盾的发生都应当具体问题作具体分析，那有不加分析就一棍子打到被告屁股上的道理？否则，那还要法院干嘛？

正因为有了这种错误认识，所以，现在许多医院和卫生行政部门都纷纷设立了所谓“医患沟通办公室”，把解决医患矛盾的主要努力不是放在依法办事、依法维护自己的权益上，而是方在无原则的迁就和妥协上。这种做法无疑是在挖肉补疮！

我并不反对必要的医患沟通。但医患沟通决非解决医患矛盾的灵丹妙药，其作用是极其有限的。我认为主要应从管理体制上找原因，建立起科学的医疗管理体制，才是解决医患矛盾激化、医患关系紧张关键所在。

我认为要沟通主要不是要医院与病人去沟通，而是主要是要卫生部与最高法院的沟通，是卫生部与媒体的沟通。因与他们才是医闹的主要怂恿者与后台。在这里不妨举各举两起中-美案例作个比较，看看人家是怎么管理和处理医患关系的：

例一、(美国)公公带小孙儿去看医院急诊，因为公公非孙子的监护人而被拒之门外。

例二、(美国)病房里发生紧急情况，医生在忙乱中，错将乙醚当氧气给病人输入造成病人死亡。医生竟然没有受到任何法律追究，病人家属也表示谅解。但通过这个案例，从此将氧气插管接头均换成专用接头。

例三、(中国)1996年兰溪县医院发生将氯化钾当氯化纳进行静脉推注而造成7岁儿童死亡，两名医务人员(一名司药和一名护士)均受到刑事追究。我和另一律师为护士和司药作无罪辩护败诉。

例四、(中国)1986年8月21日，江苏新沂县人民医院妇产科婴儿室两次发生鼠咬婴儿事件，5名新生儿被咬伤。其中3名新生儿分别于8月21日，8月27日，9月1日死亡。1名婴儿在9月15日治愈出院后，于10月19日因败血症死亡。1名婴儿在8月26日治愈出院后，于1年左右因其他疾病死亡。当班护士李如清受到刑事追究。现场勘查，原因是婴儿室安装暖气管道时，有一14cm×18cm的墙洞未堵死，婴儿室纱门底缝过高，有7cm，老鼠可自由出入。当时情况是婴儿室有24名新生儿需护理，3名重症新生儿在吸氧抢救……此案曾轰动全国，中华护理协会和江苏护理协会均致函法院、检察院，建议撤案，不予刑事追究，结果还是判了构成玩忽职守罪免予刑事处罚。

相比之下，在中国发生过多少起将氯化钾当氯化纳进行静脉推注而造成的死亡事件，所有类似案件的当事人，所受到的均是刑事追究。而至今的氯化钾与氯化纳除了只有半个字的差别外，在外包装上仍然完全一样。这岂不意味着类似的死人案件还会重复发生！

以上案例表明，在中国一旦发生医疗事故，法律所能做的只是一味的惩罚医生个人，而在美国则是从管理制度上找原因。这就是中-美医院管理和制度上的差异。

但是，我高兴地看到，我国现正在日益重视全民医疗保险的问题，也高兴地看到法学界正在反思自己的观点。最有代表性的就是梁慧星教授2005年6月1日在“审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会”上所作的《医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题》的专题发言。

在这次会上，梁慧星教授作了自我批评，他说：“……学术界，包括我自己在内，要对缓和医患关系承担责任。当我看到新闻媒体关于医患关系紧张的报道时，认识到我自己应该早点关注医疗损害案件，与医生、法官、律师共同研究，共同探讨如何贯彻执行《条例》的规定。学术界有自己的问题。我们实在写的太多、说的太多、出版的太多，但大抵属于立法论的探讨，对于现行法律法规应当如何正确理解解释适用，例如《条例》的规定如何贯彻，如何适用，却研究太少，或者不作研究。”对勇于作自我批评的学者是值得令人尊敬的。

 

第二章   医事法律关系的要素及其特征

医事法律关系的要素是指医事法律关系所必须具备的条件。任何法律关系都必须具备主体、客体和内容三个要素，医事法律关系当然也不会例外。但所不同的是医事法律关系的特征与民事法律关系的特征有着本质的区别，尤其是医事法律关系的客体，是所有传统法律所没有的。

  一、医事法律关系的主体

医事关系的主体是特定的，它只能是医疗机构、医务人员和医疗相对人及其法定代理人或者监护人。

医疗相对人（即患者）的亲属不能成为医事法律关系的主体。只有其亲属是医疗相对人的监护人或法定代理人时才能成为医事法的主体。

在医疗纠纷中医事法律关系的责任主体与赔偿主体有时是分离的，这是其区别于一般民事法律关系主体的一个重要特征。医疗事故的责任主体是医生个人，赔偿主体是医疗机构。

那么，医务人员能否成为医事诉讼的当事人（被告），答案是肯定的。

然而，现实中却很少有法院将当事的医务人员列为共同被告或第三人参加诉讼的。医学鉴定机构在对案情进行调查、听证时，往往也只是让患方及医疗机构的代表到场进行陈述或辩论，好像当事的医务人员不应当成为医事纠纷案件的主体已成共识。

 其实，这种观点是错误的，是对医事法律关系中的“责任主体与赔偿主体分离”的特征缺乏认识的结果，同对违反了法律规定。

首先，《医疗事故处理条例》第二条就明确将医疗机构和医务人员都列入了医疗事故的主体，所以，医务人员作为医事案件的主体是有法律明文规定的。

其次，《条例》规定，医事纠纷案件一旦认定医方有过错责任时，除医疗机构应承担责任外，医务人员作为案件的当事人也要承担相应的法律责任。

再次，案件的处理结果同当事的医务人员利益相关，即使原告人在起诉时未将当事的医务人员列为共同被告，根据法学理论及《民事诉讼法》第56条、《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第65条的规定，当事的医务人员也有权请求以第三人的身份参与诉讼而成为当事人。

二、医事法律关系的内容

大家知道，民事法律关系的内容是指民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务，其主体双方所享有的权利与所应承担的义务是对等的。也就是说，民法和合同法的最基本特征是主体平等，当发生纠纷时甲方可以起诉乙方违约，乙方也可以起诉甲方违约，被告方还可以提起反诉。

然而，医事法律关系的主体双方所享有的权利与所应承担的义务却是不对等的。这主要表现在当发生医事诉讼时，在主体所享有的权利方面，法律只保护患方的权利，而不保护医方的权利。在主体所应承担的义务方面，法律只追究医方的责任，并不追究患方的责任。虽然在对医事案件的处理中，有时也要查明是否是由于患方的原因（如不遵医嘱、不配合治疗等过错）所造成的不良后果，但这也是为了围绕查明“医疗机构是否存在有过错？”这一内容而开展的。

一旦查明其不良后果是由于患方的过错所造成的，患方只不过丧失胜诉权而已，但法律并不追究患方的法律责任。相反，一旦查明其不良后果是医方的过错所造成的，医方则必须承担相应的法律责任。所以，事医事法律关系主体的权利义务是不时等的，一方只享有权利不承担义务；另一方只承担义务而不享有权利。由此决定了医事诉讼中医方只能当被告，而不能当原告，而且医方不能提起反诉（不具备反诉的条件）。所以,医事法律关系的内容是以确认医疗机构和医务人员的医疗行为是否存在有违法行为为主要内容的。

医事法律关系的这一内容特征同民事法律关系的内容有着根本的区别。

医事法的这一特征，决定了医事法律关系不具备民法和合同法的特征，它不受民法和合同法调整，

三、医事法律关系的客体

大家知道，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所共同指向的对象，即指物、行为和智力成果；然而，医、患法律关系的客体（权利义务所指向的对象）却是仅指患方的生命或健康权。由此决定了它维护的是单方的利益。

既然医事法律关系的客体只能是医疗相对人（病人）的生命或健康权，因此，医疗纠纷的维权是单方面的，即只能以维护患方的合法权益为动因。这一客体特征，何止是同一般的民事法律关系有本质区别，而是一般民事法律关系所不具备的。

四、医事法律关系三要素特征的研究的意义

其意义就在于：根据医事法律关系的特征，制定出能适应医患关系、解决医患矛盾，能使医患关系和谐的法律规范。

目前，医患关系空前紧张，不和谐，其原因就是我们法学界对医患关系为何物还没有认识。目前，法学界的主流观点仍然停留在传统的法律理论上，适用的仍然是所谓“诚实信用”“等价有偿，互惠互利”那一套。许多民法专家和司法官员他们口头上，虽然也承认“医疗行为是一项特殊的民事行为”，但要进一步问，具体特殊在哪里？他们的大脑往往是一片空白。所以，他们一著书，一表态，对医患关系的处理又回到了一般的民法规则上，使两者在适用法律上根本就没有什么区别。

我收集了国内一百多部有关医事法学(卫生法学)专著和文集，发现大量相关研究和论文都是低水平重复。可以说，许多被人们捧得很高的，声称“填补了我国医事法研究空白”的所谓国家级成果，绝大部分都还没有入“医事法”之门，文章中犯的许多错误，多为违反常识性的低级错误。垃圾文章充斥着我的报刊杂志和网络。由于时间关系这里试举三例：

例一，何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社出版1997年12月北京第1版，第948页，关于非法组织卖血罪的定义是“指违反血液制品管哩法规，擅自组织他人采集体内血浆出售的行为。”这本书来头很大，发行极广，封面上就写有“高等政法院校教材”和“司法部法学教材编辑部编审”字样，竟然连“血液”、“血浆”及“血液制品”也分不清楚。

例二，王传益主编《医疗纠纷防范与处理》，警官教育出版社出版1998年4月第1版，这本16开本的百万言巨著在第485页，谈到医患合同关系时说“病人是要约方”，“医院是承诺方”，刚好颠倒了“要约”与“承诺”的关系。在708页上，在淡到对医疗事故的处理时，竟然冒出了对“四级医疗事故”的处理。此书出版于1998年4月，此时离《条例》出台尚有4年，《办法》只有三级医疗事故，这时哪来“四级医疗事故”？

例三，有个未透露姓名的最高法院民一庭负责人在2004年4月12日，以“答记者问”的形发表了对“审理医疗纠纷案件的法律适用问题”的意见，这个意见通篇都犯有常识性错误，因时间关系这里仅举一例：这位民一庭负责人在答记者时说：“对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”

众所周知，医疗行为是属于法人行为。《民法通则》第106条是一般性规定，说的是：公民、法人违反合同或者不履行其他义务，侵害了国家、集体财产和个人财产、人身的，应当承担民事责任。而《民法通则》对于公民造成的侵权赔偿和法人造成的侵权赔偿是分别作了不同规定的，对于法人行为造成的损害赔偿适用本法第121条规定。《民法通则》第121条，相对于第119条是特别规是与一般规定的关系，很显然在有121条专门性规定的情形下，对于法人的侵权行为是不可以适用第119条之规定的。对此，最高人民法院2003年12月4日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条更明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”

我想，作为最高法院民一庭的负责人应当是审委会的成员，是参加了对这一司法解释的审议和讨论的，他应当知道本解释第8条的规定。就是未参加讨论，作为一名法官对于高法这一司法解释也必须履行。

通常人们讲，医疗纠纷的处理是为了维护医患双方的合法权益，这只是说在对案件的处理过程中，有关部门对医患双方的合法权益都应当考虑与维护，但这并不表明，提起医事诉讼本身就是为了维护医院的利益。很显然，医院的利益不可能、也不需要通过提起医疗争讼的方式来维护。医疗官司，即使医方胜诉，对医方来说也是一种损害，因为医院的胜诉不过是不赔而已，决不会有由患方倒赔给医院的情形发生。医疗官司一旦进入诉讼程序，医院必须要投入大量的诉讼资源（人力、物力），要花钱聘请专业律师。还会使医院的声誉受到损害，由此造成的直接或间接的经济损失将是无法计算的。因此，有关部门对医疗争讼案件的受理与立案的标准应严格把关，切不可为了多创收而放宽对医疗争议案件的立案标准，更不可有案必立，对于明显不存在有医疗过错责任和不应当赔偿的案件，应当向当事人作耐心的解释，劝其息诉，劝其不成时，应尽快作出驳回其请求的处理，以免久拖不决，造成更大的损失。

根据医事诉讼的上述特点，所以特别需要注意的是：无论律师还是法官都不应当鼓动患者起诉医院。这并非是偏袒医方，而是根据医事法律关系的特征所决定的。否则，将会使医疗事业受到重大损失，这对医患双方都是不利的。

 

第三章  医患关系的法律属性及误区

误区一、医患关系属民法调整

属不属民事法关系调整，这要看医患关系是否具备民事法律关系的基本特征。

民事法关系必须具备三个基本特征：一是主体平等，二是双方自愿，三是等价有偿、互惠互利。这三个特征已明文写入了《民法通则》第3条与第4条规定之中。这3个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不属民事法律关系。然而，医患关系并不具备这3个特征中的任何一个特征。

第一，医患之间并不具备主体平等的特征。这在上面论述医事法律关系的特征时已经得到了证明。现在再从法律事实上加以论证。

医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。

很多人不同意我的意见，说依你那么讲，那么“在邮政服务、铁路服务中，不也是邮政、铁道部门处于主导地位，消费者只能处于配合地位吗？”其实，这是没有可比性的。正因为医患关系的不平等性，所以，人们对医疗服务行为有个专用名称叫“医嘱”。“嘱”即“嘱咐”、“命令”，是居高临下的，必须履行的，且不允许更改或打折扣的。与此相对应的是：病人看病也有个专用名称叫“求医”。一个“求”字，充分体现了医患关系的不对等性。而其他服务行业，如邮政服务没有叫“邮嘱”或“求邮”的，铁道部门的服务没有叫“铁嘱”或“求铁”的。

那么有人会讲，这种医患关系对病人是不是很不公平？

殊不知，其实，只有这种医患关系才是最公平，对患方是最有利的。因为，治病就像打扙，必须有战士和指挥员，那么，病人和医生谁来当指挥员呢？答案是不言而喻的。

第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。民法的“自愿”，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。

第三，医患之间也不存在等价有偿、互惠互利的特征。我们知道，生命和健康是无价的，怎么可以用民事交易或市场经济中的“等价有偿”规则去调整生命与健康的关系呢?

在医院里，有很多人只花少的钱就可能获得一次新的生命，而有的人花巨资仍难逃死亡的结局(如影星傅彪花费50多万仍是死亡)；故“不等价有偿”、“不互惠互利”正是医患关系的重要特征。更何况，目前我国医疗收费仍未按成本核算，仍是须由国家投入的社会福利性事业。

由此决定了医患关系不属民事法律关系，医患关系不属民法调整。

以上特征还体现在《执业医师法》第24条第28条关于“医务人员不得拒绝抢救”及“应当服从国家调遣”的规定之中。这两项规定，既不能体现等价有偿的特征，也不能体现自愿的特征，而是具有明显的行政法律关系特征。(请注意：这里讲的是“具有行政法律关系特征”，并不是说它们就是行政法律关系)

另外，我国《专利法》第25条还明文规定医学科学的发现及疾病的诊断和治疗方法是不授予专利的。这一特征也是用一般民法理论所不能解释的。充分体现了医疗事业的公益性特征。

 

误区二、医患关系属合同法调整

首先，医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的

因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，生命和健康是无价的，任何人是不能拿自己的生命和健康去同他人做交易的(如提倡献血、禁正器官卖买等)；生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征的，也不具有法律效力。所以，医患关系不适用合同法调整是世界惯例。

医-患关系是一种十分复杂的关系，它虽然包含有一定的“合同”关系在里面(如医-患关系中的药品买卖关系，就是一种合同关系)，但是从医患关系的总体特征考量，医患之间只能是一种求助者与救助者之间的关系，这是它的主线；其次还包含有委托与代理的关系、行政关系、指导与服务关系、师生关系、主导与配合关系等等，由此决定了医-患关系必然是一种很融洽的、相互之间很信赖的关系；由此也决定了人们对医疗服务有着比合同关系更高的行为准则及道德要求。

目前，世界上尚没有一个国家的法律规定医-患关系是适用合同法调整的。在美国美只有美容整形医疗是个例外，有时可以用合同法调整。

合同法的基本要求是“诚实信用”，而“诚实信用”的要求是：你给钱，我就为你服务；你给的钱多，我的服务就好。如果将这种商业上的“诚实信用”的职业道德要求，套用到医患关系上，那将是极不道德的。它降低了人们对医疗服务的道德要求，违背了医疗事业的救死扶伤和预防为主的宗旨。所以，这是一种倒退，而不是进步。

其次，说医患关系是合同关系没有法律上的依据

梁慧星教授在2005年6月《在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上的发言》中说：“医疗损害赔偿案件的法律适用应当从哪里入手？应当从合同法第122条的规定入手。合同法第122条规定：‘因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。’制定本条首先考虑的就是医疗服务合同。这是采纳了发达国家的请求权竞合的理论。按照合同法第122条的规定，患者有选择权，他既可以选择按照合同法追究违约责任，也可以选择按照侵权法追究侵权责任。这是考虑到违约责任和侵权责任的差别，违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。当事人选择是选择以什么请求权作为起诉的根据，亦即选择‘诉由’，不是选择‘法律适用’。”

在这里，梁先生是自相矛盾的。他在前面说应优先适用特别法，“别无选择，我们只能适用《条例》不能适用《民法通则》，”这里怎么反倒可以适用《合同法》了呢？

我认为，根据《条例》的规定医事诉讼只能侵权之诉，在《条例》面前，当事人是无可选择的，根本不存在既可以选择“违约之诉”，又可以选择“侵权之诉”的问题。

医事诉讼既然可以适用“合同法”的“违约之诉”的话，从“平等主体”这个合同法的基本特征出发，那么，这种“违约”必须是一种双向的“违约”；若可以适用“违约之诉”的话，医方也应当可以起诉患方违约。那么，又如何解释在医事诉讼中只有患方告医方违约，而没有一起是由医方告患方的“违约之诉”呢？可见，用“合同”关系来解释医患关系，实在是一窍不通的，这其中有许问题值得研究。我国的民法专家对医事法的研究实在是尚未入门！(对不起，我用了“尚未入门”四字来形容国内的民法专家，是否太狂了？)

   再查《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）

第二条　本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

　　第三条　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

　　第七条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

在《合同法》分则中第9-23章共规定有15类合同，它们是：

　　第九章　买卖合同

　　第十章　供用电、水、气、热力合同

　　第十一章　赠与合同

　　第十二章　借款合同

　　第十三章　租赁合同

　　第十四章　融资租赁合同

　　第十五章　承揽合同

　　第十六章　建设工程合同

　　第十七章　运输合同

　　第十八章　技术合同

　　第十九章　保管合同

　　第二十章　仓储合同

　　第二十一章　委托合同

　　第二十二章　行纪合同

第二十三章　居间合同

本合同法规定的合同共有15类，另外本合同第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这样，合同法提到的合同共有18类，在这18种合同中有15类是属本法调整的，另有3类：即婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，是不受本法调整的，而适用其他法律的调整。

那么，请问医疗合同属上述18类合同中的哪一类？显然都不是。

因此，“医疗合同”在《合同法》中根本就没有规定。从法学理论上分析，它既不属《合同法》第9章至第23章的15项经济、财产、科技类合同，也不属于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。由此决定了医事诉讼也不可以适用《合同法》第122条关于当事人有选择诉因的权利。(附条文内客：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任)。

请注意《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护协议，也只是有关“身份关系”的协议，而非指“身体关系”。“身份关系”和“身体关系”这是两个不同的概念。在法律上，主体(人体)本身是不可以作为标的或法律关系的内容来进行交易的(对此，下有详述)。

在美国有时将美容整形医疗比照《合同法》调整，这是由美容医疗的特殊性所决定的。

但请注意美国是判例法国家，它可以这样比照《合同法》形成判例。但在中国，我认为在没有立法的情形下，对美容医疗也不可比照合同法处理。

 

误区三、医患关系属消法调整

经浙江省首开地方人大立法先例之后，现又有广东、甘肃、福建、辽宁等省的地方人大相继立法规定医事纠纷适用消法调整。

关于医事诉讼适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(下称“消法”)调整的说法，最早见于梁慧星“医疗赔偿难点疑点剖析”一文(见《南方周末》1999年1月8日第8版)。后梁慧星教授在“民法专家声援沪州中院”的记者采访中又作了修正，认为消法不可以适用于医疗纠紛。他说：经一段时间考虑“认为鉴于医疗行为的的(特殊)性质，医院和医师以救治病人为目的，诊疗行为不是(消法中的)营利行为，医院和医生不是经营者；患者也不是《消法》意义上的消费者，因此，人民法院审理医疗损喜赔偿案件不适用《消法》。”(见《南方周末》1999年12月17日第16版)。梁教援通过认真的思考，能不断修正过去的错观点，可见，梁教援是认真的，令人敬佩。

但是中国消费者协会却始终坚持“患者看病就是一种消费，而且是生活消费的观点”(引中消协新闻发言人指出：患者就医是消费行为，法制日报，2000年3月16日第3版)。

我不否认患者看病也是一种消费行为，但值得注意的是，我国消法并不调整所有的消费行为，它调整的是市场经济中的消费行为；相反消法还明文规定本法是有例外情形的。

查：《中华人民共和国消费者权益保护法》

第一条  为维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法。

说明消法只调整市场经济中的消费关系。

第二条  消费者为购买使用商品、接受服务其权益受本法保护，本法未作规定的受其他法律、法规保护。

说明消法并不调整所有的消费关系。

第三条  经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务应当遵守本法，本法未作规定的应当遵守其他有关法律、法规。

再次证明消法并不调整所有的消费关系，而是专门规定有例外情形的，同时体现了特别法、专门法优于一般法与普通法的司法适用原则。

第四条  经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

人的生命与健康是不可用作“交易”的。若将医疗行为纳入消法的调整范围，不仅违反了《执业医师法》第24条、第28条规定，同时还违反消法了本身的规定。

举例：在“5.1”和“10.1”黄金周和春运高峰期间，铁路、民航、交通运输都可以趁机涨价，还美名其曰：“用价格来调控客运高峰。”那么，在2003年SARS这个瘟疫来临时，因病房紧张，医院也趁机涨价行吗？八十年代，上海甲肝大流行，板兰板成了奇缺物资，当时也确有一些医院和药店趁机对板兰板制剂进行涨价，结果都受到了惩罚。为什么前者可以在资源希缺和紧张时，可以趁机涨价大捞一把；而后者却不能呢？这正说明了医患关系及医疗消费，它是不受“合同法”、“消法”和民法调整的。

 

误区四、医院对无主病人的救治属无因管理

国内不少学者，如邓利强在《医院不该赔病人不该死》一文说：“医患之间的关系有两种：合同关系或无因管理。”谢平、张前进《略论适用无因管理的若干问题》也将医院收治无主病人，定性为无因管理。叶知年《我国无因管理制度的完善论纲》将见义勇为，视为特殊的无因管理。

笔者认为，上述观点是经不起论证的。所谓无因管理根据《民法通则》第93条的规定，是指“没有法定或约定的义务为避免他人利益受到损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”根据这一定义，被管理或服务的对象只能是“受益主体”的身外之物，如财产，经营管理等等，而非指“受益主体”本身。

世上哪有对人的管理，叫“无因管理”的？

难道国家救助站收留救助了几名流浪汉，这叫“无因管理”？

某人从马路拣到一个人放到一个朋友家中，这能叫“无因管理”？像这种情形只有两种解释，要么，你收留的是个饿得奄奄一息的流浪，你给他饭吃，救了他一命，这叫助人为乐；要么，你“收留”的是个无任何困难需要帮助的正常人(就像孙志刚走在马路上，好端端的就被警察拣去，放进了收容站)，这叫绑架或非法拘禁，是犯罪行为(请复习法律关系的三要素：主体、容体、内容。问题就明白了)。

见义勇为就是见义勇为，救死扶伤就是救死扶伤，这完全是道德范畴的东西。法律不是万能，我们没有必要将什么都生搬硬套地给它冠以法律的名词，滥用法律来进行解释。

 

误区五、医事诉讼适用举证责任倒置

所谓举证责任倒置就是不管你有错无错，只要你行为了(作为或不作为)，法律就先推定你的行为有错。这种举证分配原则，用在求助者与救助者之间的医患关系上，是十分错误的。

前面我已经讲过医患关系，就是“求助者”与“救助者”的关系。那么，将举证倒置，用在医患关系中，说穿了，就是“只要你治病救人了、做好事了，我们法律就先认定你救助行为有错。”然后你救助者再去拼命的为自己去解释，而且你的解释，还必须能让外行的法官听懂，并能将其说服，就可以认为你没错而免责，否则，你就得承担法律责任，甚至蹲大牢。可见，将举证倒置用在“求助者”与“救助者”的关系上，它打击的是公益行为，是对救死扶伤行为的严重亵渎！显然，这是一种反公德、反人道的行为；是一种违背社会基本道德淮则的，十分荒谬的规则。什么叫“恶法”，这才叫真正的恶法。

我国对医疗纠纷的处理历经了：混乱和无序(解放初50年代)——有序(60至80年代)——新一轮无序和混乱(90年代以来)三个阶段。造成医疗纠纷处理新一轮的无序与混乱的原因，主要就是最高法院有关处理医疗纠纷的错误司法解释及带有司法解释性质的九项文件(复函、批复、答复)所造成的。

其中最具代表性的就是最高法院1992年3月24日发布的民他字第13号《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》。全文如下：

“《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。”

对于此复函。由于时间关系这里不展开讨论，大家可进入我的博客(http://zanning.blog.163.com/)阅读拙作《最高人民法院对李新荣医案的解释多处违法》一文。

下面就最高法院医疗纠纷适用举证倒置问题进行分析：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2001]33号(下称33号解释)

第四条  下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，

(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼

(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，

(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，

(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，

(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，

(八)因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

高法关于医疗诉讼适用举证倒置的规定弊大于利，且严重违法。目前，世界上没有一个国家对医事诉讼适用举证倒置的，世界各国均将专家举证作为医事诉讼的重要举证原则。

1、对医事诉讼适用举证倒置有违公序良俗

33号解释第4条第1款所规定的适用举证倒置的8类案件中，对于前7类案件来说，均可以讲是行为人为了自身的利益而侵犯了他人的利益引发的诉讼，因此，对这7类案件，适用举证责任倒置尚有一定道理。然而，医疗行为与前7类行为有着本质区别，即医生们并不是为了自身的利益，才去治病救人的。

前面我讲过，医患关系说到底就是一种求助者与救助者之间的关系，医疗服务也向来被人们视为公益性的社会福利事业，通俗地讲，医疗行为就是一种救死扶伤的人道主义行为。医生们也常常把自己的职业看作是一种“天职”，并以这种“天职”为自豪。即无论在何时何地，无论是在旅途中、在火车上、在轮船上，还是在飞机上，无论你面对的是男人、女人、老人、孩子，无论其种族、肤色、阶级出身、政治地位及经济地位如何，只要是病人，医生们都必须随时伸出援助之手，尽自己所能为其进行救治。

然而，举证倒置的实施，则意味着只要医生向病人伸出援助之手，只要医生实施了“救死扶伤”的人道主义行为，那么我国的法律就先认定你的这种救助行为是错的，是违法的，然后，你救助者，再用充分的事实去证明你自己的行为没有过错和不存在有违法，你才能免责，否则便要被认定你是“加害人”，你的救助行为是一种“侵权行为”，并要向被救助者付赔。这种规则，显然有违法律公序良俗原则，是反人道的。也是对崇高的医疗职业的严重亵渎。就是这个举证倒置规则使医疗职业变得不崇高了，曾被称作白衣天使的广大医务人员被妖魔化、边缘化了。这样，今后还有谁会向求救者伸出援助之手呢？

医学向来是有传承性的，现在医务人员的均不愿自己的孩子子(女)承父(母)业，这对我国医疗事业的损失是长远性的，短期内可能不明显，时间一久就能感觉出来。这一规则的实施必将损害医患双方的利益，但最终受到损害的是患者。

2、最高法院关于对医事诉讼适用举证倒置的解释明显违法

我国《立法法》第8条第9项明文规定，凡决定诉讼和仲裁制度的，必须由全国人大立法。然而，最高法院的33号解释所规定的8类适用举证倒置的案件中，只有前6类是有一定的法律基础的，它们分别是《专利法》第57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条及《环保法》第41条。而第7类共同危险行为及第8类医事诉讼案件并无法律基础。在后两类没有法律基础的案件中，共同危险行为尚有一定的法学理论基础和大陆法系渊源，如《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为许多国家的立法所采用。但唯独对医事诉讼适用举证倒置，既缺乏法律基础，又没有法理基础。显然，最高法院的这一解释明显超越了自己的权限，行使了只有全国人大才能行使的立法权，严重违反《立法法》第8条第9项规定，侵犯全国人大权利，因此，是一种无效的违法解释。

3、对医事诉讼适用举证倒置的理由不能成立

据媒体披露，促使最高法院作出“医事诉讼必须由医院举证”的理由主要有两点：一是病人不懂医，难以举证；二是医生占有医疗信息，如病案资料和数据一般掌握在医院手中，因此医院和医生具有举证上的优势，故认为在医事诉讼中应当将举证责任分配给医院承担 。笔者认为，这两项理由，一项都不能成立。

首先，“病人不懂医，便可以不负举证责任”？不仅在国外尚无先例，就是在国内其他行业也无此种规定。若此理可以成立，那么，同样的道理，老百姓不懂法，在老百姓与法官、检察官、律师们打官司时，是否也应当适用举证倒置?文盲、科盲在同专家、教授、科技专业人员打官司时，是否也要适用举证倒置?再说，法律是有普遍约束力的规范，是不应当有例外的。如果原告自己也是个医生，那么，打起医疗官司来，岂不是有失公平吗?

其次，若以“病案保管”论，应当由病案保管方对病案负举证责任(而不是对全案负举证责任)，尚有一定的道理。但问题是，病案也并不是全由医院保管的，我国的现状是门诊病历一般由病人自己保管，只有住院病历才是由医院保管。然而，33号解释并未规定在门诊病人为原告时就不适用举证倒置。因此，以“病案在医方手上，而应由医方对全案负举证责任”的解释也是没有道理的。事实上，新颁布的《医疗事故处理条例》第10条已经规定了患者有权复印病案资料，这就使得病案资料和信息，不仅掌握在医生手中，同样也掌握在病人手中，这样，就使得对医事诉讼适用举证倒置的第二项理由也不复存在。

4、医学的局限性与高难复杂性，决定了病案的结果往往是无法用科学来证明的

科学不是万能的，尤其是在医学科学中更有许多的未知的领域。现代医学科学尚无法揭示生命的起源与本质，因此，我们人类对许多疾病的发生与发展，还存在着许许多多未解之谜。许多遗传病、先天性疾病的发生，包括许多常见病、高发病，如高血压的成因、癌症的成因、脑瘫的成因等，目前均仅仅是一种假设、一种猜想、一种学说。随着医学的进步与发展，有些学说可能被科学所证实，有些则可能被否定，并产生一种新的学说新的理论去替代旧的理论与学说。在医学上许多看似很简单的问题，但要论证起来却相当困难。如人为什么能举手投足，人的大脑是通过什么物质传递给肌肉，从而使肌肉产生收缩反应的，目前也仅仅是一种学说(HuxLiy学说)而已，尚不能被科学所证实。因此，对于许多疾病的结果，医疗机构是无法“就医疗行为与损害结果之间”是否存在有因果关系的问题进行证明的。?

5、从某种意义上讲，医学是一种经验科学，而经验有时是无法验证的

医学虽然也是一种科学，但“经验”在医学科学中却占有相当大的比重。人们常说：“医学是人类在千百万年以来长期同疾病斗争的经验总结。”而经验是不一定要讲出道理来的，也不需要证明的。如针炙为什么可以治病?是谁也无法解释清楚的。同理，如果有病人硬要咬定是针炙把他给扎坏了，这种“因果关系”，有谁能证明呢?然而，由于举证倒置的适用，却注定了医疗机构必须承担举证不能的后果。这不仅对医生是不公平的，更是对祖国医学的摧残。

6、生在自己身上的病，却要他人负举证责任，这本身就违背了客观与真实的要求

长在自己身上的病，是冷是热，是痛是痒，只有病人自己是最清楚的。医生看病，主要也是从病人的陈述和对病人的检查中获取信息，从而决定治疗方案的。所以疗效的好坏，往往起决于病人自己的举证(陈述)是否真实可靠。更何况许多病是长期形成的，是同各人的生活习惯、嗜好、性格、心理素质、精神因素、社会环境、工作环境、家庭环境、地理环境，甚至个人的文化水平等多种因素有关，有的则是从娘胎里就种下了病根。如果没有病人及家属向医生提供准确的信息，医生便无从知晓病人的病情，也就不可能有正确的判断和治疗。

然而，举证倒置的适用却要让长在自己身上的病，由他人来负举证责任，其中包括病人陈述的真假也得由医生来证明。这实在是本末倒置，不仅有违医患之间的信赖原则，更有违有违客观真实的要求。如南京有一案件，原告是个下肢骨折病人，他以下肢功能未予康复，治疗失败为由，将医院告上法庭。法医鉴定其为伤残7级，但在长达一年的诉讼过程中，法院开了几次庭，每次开庭原告都未亲自出庭。由此引起了被告的怀疑，于是派人偷偷到被告家中查看，结果发现原告的下肢功能并无大碍，根本不构成伤残(这可能经治疗病情已有明显经好转)，于是向法院提出了重新鉴定的请求，但病人死活不肯鉴定。因病是长在病人身上的，病人不肯鉴定，法医也无可奈何。更因为是适用“举证倒置”，法院便没有理由非让原告进行鉴定不可。最后法院仍以7级伤残为依据判决医院承担败诉责任。?

按理，举证倒置是民事诉讼中的特别规则。特别规则，只有法律有明文规定的才能适用，其实，早在33号解释出台并生效的3年之前便适用了举证倒置，是一种明显的违法行为。但是，凡医院以“2002年4月1日之前不适用举证倒置”理由，所依法提起的上诉，申诉和抗诉申请，均被驳回。

7、科学不适用举证倒置?

人民法院在审理专门性案件时，必须严格将科技行为同科学问题本身区别开来，切不可将两者混为一谈。就是适用举证责任倒置，侵权方也只能就自己的行为(这里专指技术操作或技术行为)不存在过错负举证责任，只要能用事实或法律证明自己的行为并无操作或技术上的过错的，便应当胜诉，否则才有可能承担败诉责任，而对科学本身是不适用举证倒置的。这不仅仅因为科学的局限性使然，更由于不少科学是难以或者根本就无法用证据事实来证明的。有谁能证明哥德巴赫猜想是真理?至少目前还没有这种能人。有谁能证明马克思的科学共产主义是真理?用马克思的话说是只有到全世界同步进入了共产主义的那一天，才能说是被事实所证实了，那么，至少现在尚不能证实。有谁能证明人是从猴子进化来的?达尔文的进化论恐怕是永远也不可能被事实所证明的 。正如人类进化史是不可被重新演示一样，疾病发生与发展过程，也往往是无法在人体中重新演示的。当年，在西欧中世纪的宗教裁判所里，宗教法庭就是用举证倒置的方式要求科学家布鲁诺拿出充分的事实来证明“地球是围绕太阳转”的，才可能宣判其无罪。这当然是无法用事实来证明的，于是布鲁诺被处以火刑。可见，对科学适用举证倒置，其本身就是反科学的。

大家知道，数学上有一个看似简单，实际上却深奥无比的“1+1”的命题，这就是著名的已经历经200年，困绕了几代数学家的哥德巴赫猜想。然而，医学上的“哥德巴赫猜想”，可以说比比皆是，而且每一个医学难题往往都要比数学上的“1+1”的命题更难以求证。有时即使证明了，但由于医学科学实在是太深奥了，故往往不被法官所理解、承认或采信。所以实行举证倒置，还必须裁判人员懂医才行，目前，绝大多数法院均不具备这种条件。裁判人员若不精通医学，那么，当事人说了也等于白说，举了证也等于白举。

1998年，发生在湖北的双胞胎脑瘫案就是一个很好的证明，在法庭辩论中，医院已经用充分的事实证明了该产妇因患有心脏病、乙型肝炎、急性胃肠炎、贫血等疾病，既往有5次流产史(从未正常分娩一次)。这些均是新生儿脑瘫的危险因素，加之本例又是双胎、早产，产后发现胎盘钙化面积达1/3。1/3的胎盘钙化，即证明通过胎盘供给胎儿的血量要比正常人少1/3，加之本例又是双胎，因此，胎儿的需氧量自然比单胎的要大得多，这正是可能造成新生儿脑瘫(缺血缺氧性脑病)的直接原因。不说别的，仅仅根据既往有5次流产史，更是先天性脑瘫的有力证明，因为绝大多数流产均是因为胚胎发育不良所引起的，它是比脑瘫更为严重的一种发育不良。因此，对于一个有5次流产史的产妇来说，生下一胎脑瘫儿也就不足为怪了。可是湖北省高级人民法院竟然以“医院在一审、二审过程中没有举出能够证明双胞胎婴儿的脑瘫是由先天因素造成的确凿证据”为由，宣判医院败诉。

更令人吃惊的是二审判决书还这样写道：“本院先后咨询了国内有关小儿脑科方面的专家、教授，专家、教授认为要准确地鉴定单个病案的致病原因目前医学技术水平还不能够达到。因此，省人民医院在没有证据证实该双胞胎婴儿的脑瘫属先天性因素造成的情况下，根据我国民法的过错责任原则，医院应当对自己的医疗差错所造成的损害后果承担民事责任。”多么荒唐的判例，现代医学科学尚不能解决的问题，竟然被法院以“举证责任倒置”的方法“解决”了!?

8、专家举证是世界各国医事诉讼中普遍适用的举证原则

目前，无论是英美法系还是大陆法系国家，对医事诉讼均普遍采取了专家举证的原则。所不同的是英美法系国家，一般可以由当事人自行委托专家举证；而大陆法系国家规定只能委托法定鉴定机构进行鉴定，与我国的情形相似。

专家举证又称转嫁举证或委托举证，是属于原告举证的一种特别方式。对于某些科学性、专业性较强的专门性案件，由具有专门性知识的专家举证，这是比举证倒置更为科学、更为公正的一种举证方式。举证倒置，是举证责任中的一种特别方式，因此，对举证倒置应有严格的限制，切不可滥用。

殊不知，正是因为病人不懂医，所以我国法律才对医事案件作出了必须由专家举证，即必须先经医学鉴定机构先行鉴定的规定，也就是说，“你不懂医不要紧，可以委托懂医的专家替你举证。这正如一般的公民、法人不具备法律专门性知识，可以聘请律师替你打官司一样，患方同医院打官司时，不仅可以委托专家举证，而且在我国还有许多懂医又懂法的专业律师可供你选择，怎可以一句“不懂医”就不负举证责任呢?

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定了“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。”“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”其实，有这个规定就足够了，就已经解决了“当事人不懂医举证有困难”的问题，又何须规定什么“医事诉讼适用举证倒置”呢。

9、医学(医疗行为)的“双重效应”，决定了医疗过错责任不能单纯以“医疗行为与损害后果之间存在因果关系”而认定医方应承担法律责任

由于医疗服务行业是一项公益性的社会福利事业，同时又是一项高科技与高风险的职业行为，所以世界各国对医疗行为的过错责任的认定，适用的都是过错责任原则。所谓过错责任原则，即必须同时具备，行为人有违法行为；有损害后果(而且这种后果必须达到一定的严重程度)；损害后果与违法行为之间有必然的因果关系；行为人主观上有过错，四个构成要件时才能成立。这四个要件缺少其中任何一条，均不能认定有法律上的过错责任。而且在举证责任上普遍实行了专家举证(即由当事人委托专家出庭作证或者须先经法定鉴定机构鉴定)的原则，即非经专家举证或由法定鉴定机构鉴定，不得认定医方有过错（我国法律也早有类似的规定）。因此，仅仅只有医疗行为与损害后果之间有因果关系，而不具备有行为违法或主观上有过错等要件时，则不得认定行为人存在有法律上的过错责任。同样，如果只有过错行为和损害后果，但不能证明这种损害后果与过错行为之间存在有必然的因果关系的，也不能追究行为人的法律责任。法律之所以要对医疗责任的承担作出如此严格的规定，理由是多方面的，如最大限度地保护公益性事业，以使人们从中受到最大的利益等等，但更主要的是由医学的“双重效应”这一特征所决定的。

医学的“双重效应”决定了谁也不能包医百病。因此，在民法理论上把医疗行为形成的债务称为“手段债务”，而交易行为形成的债务，是属于“结果债务”。如果是“结果债务”，如买卖合同、承揽合同，是以结果论责任。医疗合同属于“手段债务”，不以结果论责任。因此，33号解释第4条第8项关于医事诉讼适用举证责任倒置的规定，不仅在立法上是没有依据的，尤为错误的是，它还在医疗机构应承担“不存在因果关系的举证责任”和“不存在医疗过错的举证责任”之间用了一个“及”字相连，而不是“或”字。这样，必然会使人们误认为：医疗机构既要证明自己的“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”，又要证明自己的行为“不存在医疗过错”，同时要完成这两项举证责任方可免责。

这样规定违背了医学的基本常识，是十分无理的。众所周知，任何药物都有一定的毒副作用，所谓“是药三分毒”。打针会有针眼，把药物注入人体，对人体来说是一种异物的侵入，这都是一种伤害。输血可以救人性命，但也可能引起溶血、DIC、过敏、发热等严重反应，甚至传播肝炎、性病、艾滋病等严重后果，外科手术要把人体的腹腔、胸腔或颅脑打开，这均属直接因果关系所造成的伤害。对于上述“伤害”行为，若不适用可容性危险原则，而是以所谓“医疗行为与损害结果之间”是否有“因果关系”来认定行为人是否有过错责任的话，那么，所有的医疗行为均无合法的地位可言，甚至构成“故意杀人罪”或“故意伤害罪”。这无疑是从根本上否认医疗行为的合法性，并致所有的正常医疗行为处于违法和犯罪的境地。这显然是有违立法宗旨的。

10、举证倒置的恶法摧生了专门诈骗医院的新型犯罪职业，恶意诉讼屡屡得逞

如果病人作了不真实的陈述，或故意隐瞒重大病情，在这种情况下，适用举证责任倒置，医院更是毫无办法可施。现实中，病人对性病、家族性遗传疾病的陈述，出于种种考虑，往往会有不愿意启齿甚至故意隐瞒病史的情形发生。疾病形成的过程往往是一个复杂、多变与漫长的过程，而病人与医生接触的时间在门诊一般只有十几分钟，至多个把小时，住院时间也不过几天，几十天时间。医生仅仅通过对病人的十几分钟或者几天、几十天的外在观察，怎么能同病人对自身疾病的切身了解与感受更具有举证优势呢?更何况，一旦打起官司来，病人还往往有改变原有陈述的情况发生。这样，举证倒置的实施便成了医生的法律陷阱。

例如，于1998年5月5日发生在四川中江县流产儿死亡案，产妇在产科的陈述是孕27+1周(医学上对孕不满28周生产的叫流产，流产又叫妊娠报废，医院是可以不予救治的。满28周以上至37周以下的叫早产，医院对早产儿是必须进行救护的)。产妇产下的是双胞胎，体重不足1000克，孩子不会哭，只有微弱的呼吸。医生根据产科惯例，未对产下的孩子进行救护。13个小时后，医生发现孩子还有气，就叫家属送儿科抢救，但送儿科后不久，两个孩子相继死亡。产妇告到法院后经省级医疗事故鉴定委员会鉴定，认为产妇对流产儿未予救治在处理上并无不当，故结论为不属医疗事故。但由于后来产妇改口说是孕31周，不是流产，而是早产。法院以本案是早产儿未予抢救，医生有重大失职行为为由，以医疗事故罪，判处医生有期徒刑两年。由于举证倒置的适用，使医生的命运竟然完全吊在病人的口上，病人怎么说，法院就怎么定。这种职业有多危险呀!?

又如，南京有一病人，在医院里作了骨延长手术。入院时医院就告诉他作这种手术至少要住院120天。可是病人为了省钱，只住了59天创口尚未愈合就擅自离院了。很显然正因为出院时是好好的，没有什么异常情况，病人才会擅自离院的。病人在家中自行治疗1年零10个月后，因在家中达不到无菌条件及技术上的要求，而发生了创口感染、坏死、骨不连等并发症，影响了下肢功能的康复。病人便以“医院未开好刀”为由，将医院告上法庭。

病人不听医院劝阻，擅自出院后近两年后发生了问题，明显病人违约在先，发生问题无疑应当由违约者自己承担责任。这时违约者反而起诉未违约的一方，这叫“恶人先告状”，显然是一起恶意诉讼。然而，法院不仅受理了病人的起诉，而且要求医院负举证责任(此时最高法院的举证倒置规则尚未出台)，医院说：“我只能就病人住院期间的情况负举证责任，本例是在病人擅自出院后近2年才发生的问题，医院怎能对病人在脱离医生视野的这段时间中，在自己家中所发生的情况负举证责任呢?

医院的这一抗辩理由是十分到位和在理的，但法院仍以“医院举证不能”为由，宣判医院败诉，赔偿经济损失27.4万余元!

由于不少法院对医事诉讼适用举证倒置存在错误理解，过于绝对，使恶意诉讼的屡屡得手。这样，举证倒置这一规则，自然更被嗅觉灵敏的流氓犯罪团伙看好，并摧生出一项新型的“职业”——专门诈骗医院。民间将其称之为“串串”或“医托”团伙。这个新型的犯罪“职业”，比起盗窃、抢劫、敲诈勒索等传统犯罪行当，真是既风险小，又易于得手，不仅来钱快，而且来钱又多，少则数千多则数万，何乐而不为。下面试举几例：

例一，在杭州就抓获了一个专门利用“举证倒置”规则来诈骗医院的犯罪团伙。有3-4个年青人专门找性病、皮肤病专科看病，每到医院，主诉都是说自己“有不洁性行为”史，“下身发痒”等等，医生自然首先要考虑他可能患有性病，于是疑拟诊断“性病”，化验后先开1-2天药，并嘱其过数天再来复查。几天后这伙“病人”又从另一医院取来化验单证明自己没有性病，于是大闹医院说“是你们的误诊使我的经济受到损失，更严重侵犯了我的名誉权，现老婆要离婚……”“你说咋办？私了吧，赔1万。”院长虽觉蹊跷，但在医事诉讼适用举证倒置的规则面前，哪里还敢对簿公堂。好得“病人”要求不是很高，才万把块钱，若要打官司，仅诉讼费、律师费也得在一万以上。再讨价还价，赔个7千八千，“病人”很快接受并成交。

不想，这伙歹徒正好碰上了每周一、三、五在甲医院坐诊，二、四、六在乙医院上班的退休专家，该专家一眼就认出就在昨天，也是这伙人在甲医院通过私了敲得了8千元，今天又以同样方法又敲得了7千元。于是打110报警，终于东窗事发。后经侦查证实，此时这个犯罪团伙已敲诈骗得了十几家医院的赔偿，且无一失手。

例二，类似的例子，在“举证倒置”规则实施后很多城市都有发生。如在北京有一例两年前的手术病人起诉到法院，指控医生在手术时留了一根手术针在创口里，经X光照射证明情况属实。但两位年青医生记性很好，他们清楚的记得：这是个小手术，整个手术只用过一枚缝针，当时是取出来了的，便意识到这是恶意诉讼。于是请求法医鉴定，后经法医鉴定证实这枚针是新放进去的。两位医生庆幸，好得是两年前的手术，如果是新做的手术，在“举证倒置”面前，就百口莫辩了。

例三，江苏省南通市崇川区原告曹某于1999年3月5因纵隔肿瘤住被告医院胸外科，在住院手术时输血600毫升，曹某出院后于6月8日在某传染病防治医院经检查有丙型肝炎，为此向法院起诉，指控血站提供不合格血液导致输血感染丙肝，要求被告医院和血站赔偿原告人身损害损失4万元并承担本案诉讼费。在诉讼期间，被告医院通过明查暗访等手段终于查明原告早在1997年12月就查出患有丙型肝炎，一直未痊愈；而医院自身在输血过程中血液合格，程序得当，最后原告撤诉。在病人故意隐瞒病史的情形下，要医院举证证明患者在数年前得过什么病，这比登天还难。这实在是太苛求医生了。这比侦查还难，况且医院并不具备侦查手段和资格，可以说，这个医院完全是侥幸取胜。那么，在这起侥幸取胜案件的周围，又有多少不能因侥幸取胜而败诉的的案例存在呢？

例四，2002年成都市大邑县一肝癌患者到某市大医院住院治疗，经医生开刀后发现其病症已到晚期，做手术已无多大用处，经患者亲属同意将伤口予以缝合。创口愈合后便出院回家养治，一个月后患者死亡。尸体火化后，在骨灰中发现有一烧焦的医用手术钳，其亲属遂请当地公证处予以公证，称患者开刀缝合后疼痛难忍，肯定是医院将手术钳遗忘在患者体内。几家新闻媒体也随即进行炒作，影响极坏。几天后，患者亲属带着律师到医院“讨说法”，医院将病人手术后所做的CT和X光片病历资料调出，发现根本没有什么手术钳，遂将此事报告给公安机关，经调查原来是患者亲属在尸体火化时故意将手术钳放在患者衣服口袋里，想制造医疗事故借机索取赔偿。

例五，2000年成都市一位两岁儿童患者因患肺炎在某个体诊所用药，未见好转，遂转入市某儿童医院进行治疗。入院后，经检查发现原诊所医生用药错误，已引起小孩诱发脱脂皮炎，住院一天后，由于脱脂皮炎急速发展导致小孩呼吸衰竭，经抢救无效死亡。患者亲属在医疗“串串”的唆使下，在该医院设灵堂闹丧，逼迫院方赔偿十万元医疗费及精神损害费私了。由于该院处于市中心，第二天市内有大型会议召开，市政府和公安机关怕医闹闹得影响不好，责成该医院必须迅速处理此案。第二日凌晨医院迫于行政和“串串”的双重压力，只好给付患方六万元钱平息此事，患方拿到钱后分给医疗“串串”3万元钱，此例纠纷医院无任何过错而赔偿六万元钱，严重挫伤了医生工作积极性。

专门诈骗医院职业的产生，难道还不足以证明举证倒置规则适用于医事诉讼，是一种恶法吗？今天医闹愈演愈烈，其原因就是医闹的成本实在太低，而获得的利益则是巨大的。我认为，当今产生这种结果与各级法院在审理医事案件时适用对医院极为不利的“双重标准”是有关系的，对此最高法院是有责任的，其次媒体的误导也有责任。

11、违背了司法审判必须与科学精神相容原则

对科技案件的证据适用，除了同处理一般案件那样可以用事实和科学手段加以证明以外，还可以用科学论证(也称专家论证)的方式进行定案。这是审理科技案件的一个很重要的特征。用专家论证的方式进行定案，这在一般的民事、刑事、行政案件中是很少采用的，甚至是根本就不被容许；而在医事案件的处理中却被广泛采用(这是国际惯例)，其使用频率甚至高于“证明”。这是由医学科学和医疗行为的特征所决定的。

科学的主要特征是：任何科学都不是万能的，科学尚有其局限性，而且能用事实或者科学手段予以证明的，只占整个科学中的很小一部分，医学科学尤为如此。所谓科学永无止境，指的就是这个意思。如果什么都能用事实和科学手段予以证明的话，那么，科学岂不就“止境”了？

科学有白学、灰学和黑学之分。

所谓白学，是指可以被事实和科学手段加以证明的那一块。如医生从某人的痰液中找到了结核杆菌，则可证明其患有肺结核病；在粪便中找到了血吸虫卵，则可证明其患有血吸虫病等等。

所谓灰学，是指人们对这一领域已有较深的认识，甚至可以用现有的认识对其规律性进行一定的预测，但是要证明它仍有很大困难的那一块。如气象学，地震学；医学上的高血压成因，某些传染病的传播途经等等。

所谓黑学，就是在现阶段根本无法用事实和科学手段予以证明或预测的那一块。如医学上的癌症的成因，脑瘫的成因；宇宙大爆炸理论，达尔文的进化论，马克思的科学共产主义学说，数学上的哥德巴赫猜想等等。

由于灰学和黑学是不能或者尚难以用事实和科学手段加以证明的，所以，一般在学术用语上都冠之以“某某学说”、“某某理论”、“某某猜想”或“某某假设”等等，而对于白学，习惯上一般都冠之以“某某定理”“某某定律”等。但要说明的是，尽管现代许多科学尚属灰学或黑学的范畴，但只要这种科学理论是被科学界公认或被权威部门所认可(认定)的，那么，就具有法律上的证明力。如现代数学对哥德巴赫猜想尚不能证明其成立，但哥德巴赫猜想能成立却是为数学界所公论的，因此，若有人用该猜想的理论去解释某些科学现象时，可以经专家或权威部门认定(或鉴定)其是否有效。

但严重的是：由于司法界对医学科学和医疗行为的基本特征缺乏应有的了解，对科技案件应当适用科学论证(专家论证)的方式进行定案也缺乏应有的认识。因此，错误的认为医疗诉讼的举证规则，也必须同审理其他普通案件那样：“是必须用事实或科学手段加以证明的，而不能用科学论证方式进行定案”。最近，据广州《医药经济报》透露，福建省平潭县法院在审理一起医疗纠纷案件时，未经重新鉴定，就径自由法官将福州市医学会所做的医学鉴定给推翻了(这在程序上也是违法的)，其理由就是：“福州市医学会仅凭借临床经验就推断不属医疗事故的鉴定结论，是不全面不客观的，不能作为定案的依据。”

试想想，如果所有的医学现象都能被事实或科学手段加以证明的话，那么，医学不就万能了吗，医学就不应当有失败了。这样，便必然得出“凡医学失败均是由医疗过错所造成”之结论。这显然是有违科学、有失客观与公正的。

值得注意的是，正因为绝大部分医学科学问题是不能被证明的，这样，举证倒置便被一些人看好，使医事诉讼真正成了一部份人的致富门道。加上人为因素，如患方有意或无意间作了不真实的陈述或者故意隐瞒和歪曲病史等，均可置医方处于“举证不能”的不利境地，于是举证倒置规则刚一出台，就被一些嗅觉灵敏的犯罪团伙看好，而产生了一项专门诈骗医院的新的犯罪“职业”。

可见，滥用司法解释权，比不解释更坏。

讲到这里，我不能不提到“医事诉讼适用举证倒置”的始作俑者梁慧星教授。

梁慧星教授是中国社科院法学所民法研究室主任，著作颇丰，参加过多项立法的起草与审订工作，是我国法学界的大家，可以说在中国法学界是无人不识君。是我看好和崇敬的学者之一。但是，我对他在医事法方面的见解实在不敢恭维，我曾对他的学生龚赛红博士说过：“你的导师梁教授在医事法方面的表态是表一次错一次，非常有损他自己的形象。”

在国内，对“医事诉讼适用举证倒置”，最早由梁慧星先生提出，当时他只提出可以谨慎的在某些特殊情形下对医事诉讼适用举证倒置(引梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析《南方周末》，1999年1月8日第8版)。到2000年2月1日，《检察日报》第7版上正式发表了他的“医院应负举证责任”的观点。

1999年11月5日，泸州市中级人民法院颁布了《泸州市中级法院关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，即“泸中法发（1999）35号”文。其中第7条就规定了“医方对自己是否有过错和违约行为，对医疗损害的结果关系负证明责任。”即对医事诉讼适用举证责任倒置的规则。

《泸州市中级法院关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》的出台，它表明一个中级法院竟然可以自行制定法定律，来推翻国务院颁布的法规。这决非小事，而是十分严重的违宪事件；是中国司法史上的一种耻辱，它毁坏的是整个的社会主义法律体制，影响极其恶劣。

可是，竟有不少媒体对它的颁布，欣喜若狂，大肆进行炒作，推波助澜，就像哥伦布发现了新大陆似的欣喜若狂，说：“患者的福音：原来‘老大难’问题，其实不难”(见《南方周末》1999年12月17日第16版)，只要泸州市中院发布一个“处理意见”，问题就解决了。沪州市中院真是立了头功。

对于媒体的炒作尚情有可原，因为它不懂法。可是梁慧星教授竟然以民法学专家的身份也在这里凑热闹。《南方周末》以“民法专家声援泸州中院”为题再次发表了梁慧星教授的支持意见(见《南方周末》1999年12月17日第16版)。这使我对中国的法律感到十分担忧，立即写了《切忌以感情代替法律 以感觉代替科学》，对沪州市中级法院和支持它的专家进行了猛烈的评击：“泸州市中级法院不知想过没有：我国法律规定，只有最高人民法院与最高人民检察院才有司法解释权，中级法院既无立法权，又无解释权，怎么可以发布‘对某项法律问题的处理意见’来对抗正在生效的法律法规的实施呢?对于这种严重的违法与违宪事件，竟然还有个别专门从事民法研究的专家，以法学权威的身份出来表示支持和声援，说泸州中院的这一《意见》‘表明了人民法院对这类案件的性质有了正确的认识和把握’毫无疑问，能说和敢说这种话的人，自然也就表明了他自己一定是对这类案件已有或早有‘正确的认识与把握’的。”其实，“医学作为一门生命科学，其中蕴涵无数的‘歌德巴赫猜想’，它貌似简单，却深奥无比。我们不应当犯初中生的错误，由于自己知之甚少而把它看的太简单了……”“说卫生法很‘简单’者，则正是对这一领域的无知表现。一些法学家们，之所以被人们称之为“专家”，是由于他在某一法学领域确有很深的造诣，确实作出过重大贡献。但是，如果他们一旦脱离自己的专长，去对自己并不熟习的卫生法学领域里的问题作随意表态的话，往往是要闹出笑话或闹出悲剧来的。” (引张赞宁，切忌以感情代替法律 以感觉代替科学《东南大学学报•医学版》2002年第1期第127-132页)。

其实，我国对医事诉讼适用举证倒置，并非是从最高法院颁布“证举规则”始，而是从梁慧星教授的表态后的1999年始，可见粱教授在中国法学界的影响力。

但是在2005年5月31日至6月1日“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会上，梁慧星的观点有了根本性的转变。这次会未邀请我参加，但我的学生有参加的，会后我的好几个学生打电话告诉我说：梁慧星的观点现在完全同你一样了。

我将经他亲自审定的发言稿找来一看，果然转了120度的大弯(为什么是120度而不是180度？这是因为他原先的表态有20度是正确的，但还有40度没有转过来)。在这次发言中，他的基本观点立场是正确的，我觉得有这种转变很不容易，因为这是要有勇气的。梁教授在发言中批评了国内学者对“立法论”和“解释论”不分，由此而所造成的理论混乱和执法不公的状况，“最高法院是有责任的”。他说：在这个题为“审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上”，大量的发言，大量的争议，都是涉及法律公正不公正，公平不公平，实际上是讲立法问题，讲应该制定什么法律，现行法律有什么缺点，这叫立法论。而会议的议题是要解决现行法律如何适用的问题，这叫解释论。

他再三强调：要注意医疗行为的特殊性，以及医疗事故与交通事故的不可比性。指出：“我们法院内部对待《条例》的认识就没有统一，以致造成对同类型的医疗损害纠纷案件，不同的法院、不同的法官适用不同的法律规则、不同的赔偿标准、不同的鉴定程序的‘二元化’标准，起到了更激化了医患矛盾，导致了医患关系的紧张。”表示对本不应当紧张的医患关系感到痛心。

他呼吁：“整个社会一定要冷静下来！”“律师朋友千万不要鼓动医疗诉讼。不要去鼓动患者起诉、上诉、申诉。”

我请大家关注一下梁慧星教授的这个发言。当然，我并不完全赞同梁教授这次发言的全部观点。但他的主流观点是正确的，他切中了处理医疗纠中存在的要害。今天，在诸多著名的民法专家中能有种观点转变的他是第一人。这非常难能可贵。

其实，梁慧星在发言中所提出的问题，我早在10多年前就提出过，并对最高法院的相关司法解释和梁慧星教授的一些错误观点多次指名道姓地提出过批评。但终因人微言轻始终未能引起法学界的重视。不但没有引起重视，我还因此成了最高法院和卫生部都不受欢迎的人。亦有人评价说：“张赞宁是法学界的一匹黑马。”

2002年10月11-13日，最高法院和卫生部、国务院法制办、中国社科院法学所等9家单位及律师界，有26名专家及代表在南京召开“全国医患纠纷审判理论与务实研讨会”主要就医疗案件中的重点、热点、难点进行研讨(《现代快报》2002年10月14日A3版)。因会议就在南京召开，当时就有专家提出张赞宁就在南京，他对医事法很有研究，怎么不请他来参加？会议的发起与组织者最高法院的代表回答说：“他把我们最高法院骂得狗血淋头，我还请他呢？”

但这也完全可以理解，据梁慧星教授讲，就因为他在近年就医疗纠纷的处理问题，对最高法院提出了一些批评意见，觉得与最高法院的关系越来越疏远了，新闻媒体对他的意见一个字也不报道。大名鼎鼎的梁慧星教授尚且受到如此待遇，何况我一个无名之辈呢？

对待不同的意见，在法治国家是：我可以不同意你的观点，但决不可以不让你讲话，而且对不同的声音和意见，还要创造机会让你充分表达意见。我认为，这不是什么文化差异，归根到底是制度上的差异。如美国宪法修正案第1条就明文规定：国会不可以制定任何限制人思想自由和宗教自由的法律，凡制定这种法律的都是违宪的。而中国最近一次宪法修正案，则规定13亿中国人民只能以一种主义和一种思想为代表。在中国历史上只有一次让你充分表达的机会，那就是在反右时，大概也只持续了2个月，但那只是为了“引蛇出洞”而精心安排的一场“阳谋”。

在中国，卫生法学家是不受重视的，卫生法学家的成果，往往不为其他领域的法学专家所承认或关注，这种现象大概也与我国对大卫生事业一贯不重视有关。因此，殃及对卫生法学者的忠告也不屑一顾。其实，在法学领域的领尖科学不是民法和刑法，而是卫生法(也称医事法)。大家知道，医学教学在多数国家是7年制，在美国是必须理科本科毕业才有资格报考医学院校，必须是第一流的学子才敢报考医学院校，而其他本科一般是4年制。中国的医学本科在解放前也是7年制、8年制，我国著名妇产科专家林巧稚就北京协和医大的8年制本科毕业生。解放后才将医学本科改为5年制，但还是比其他本科多一年，这不是没道理的。而法学在美国也是必须本科毕业，才有资格报考。可想，这两项最尖端的自然科学与社会科学的交叉学科卫生法学难道不是法学上最高尖的最难攻克和最后一个堡垒吗？这一点也被世界法学发展史所证实，最早是刑民不分的，后来才产生独立的民法，再后来才有行政法……最后才有卫生法或生命法。

我国所重视的向来是导弹和粮食，所以导弹专家和粮食专家都受到国家最高领导的接见，并获得了500万大奖。其实，医务界的那一项发明和发现(如胰岛素的发明，断肢再植技术的成功，湖口病的攻克……)会比前两项发明逊色？

请大家读一读我在近20年来发表的关对医事法学方面的文章。我一直都在提请司法界要注意要把“立法问题”与“执法问题”严格区分开来。不过我没用“立法论”与“解释论”这个词而已。20年来，我反复强调：法律是没有什么“对”“错”之分的。法律一经制定，就必须严格履行。法官的职责就是在行使司法审判权时，要“以事实为依据，以法律为准绳”严格依法办案。“对《办法》有各种不同的评论与看法，这都是正常的，但不能因为对法律有不同的见解，就不予履行或“各取所需”。对法律的履行是不能打任何折扣，不允许有任何变通的。即使认为某项法律、法规已不适应今天的经济或政治形势了，也只能通过立法程序(修改、补充、完善、废止或者重订法律)来解决。作为一名法官或其他法律工作者均可以著书立说，提出自己的观点，或向有关部门反映，提出修改、完善或废止的议案，绝不可以用司法解释的方式取代立法程序。中国不是判例法国家，也不允许用判例来解决本应由立法程序解决的问题。在审判中，若发现法律、法规之间有什么矛盾的话，也只能依法由初审法院逐级上报至最高法院，再由最高法院送请有关部门(全国人大常委会或国务院)作出解释或裁决。绝不允许感情用事，对法律采取各取所需的态度。对一个尚在生效的法律，如果可由法官任意作出取舍的话，其本身就是有法不依的表现。这样，还有什么法律可言?!”(引张赞宁，审理医事纠纷案件有法不依的原因及对策研究——兼评最高法院关于医事纠纷的五项司法解释，《中国卫生政策》1998年第11.12期，1999年第1期)。

 

误区六、企盼用严厉打击严刑峻法来减少医疗事故的发生，以求医疗安全

主要表现在两个方面：一是将医疗事故罪写进刑法。二是认为只要存在有医疗差错就应按《民法通则》的规定进行赔偿。

1、将医疗事故罪写进刑法

中国不光是世界上惟一有“医疗事故罪”的国家，而且在医疗事故罪的立案标准上，比其他职务过失犯罪的标准要宽滥得多。

最近，由公安部会同卫生部等有关部门草拟了《医疗事故罪立案标准(征求意见稿)》，拟订的“医疗事故罪”的起点标准是：“造成就诊人死亡，重伤或者严重损害就诊人身体健康”，“涉嫌下列情形之一的，应予立案：(一)擅离职守的；(二)擅自进行实验性临床医疗的；(三)使用未经批准使用的药品、消毒药剂。医疗器械的；(四)其他严重损害就诊人生命和身体健康的情形。”这就是说“医疗事故”，只要造成1人符合“重伤”标准，或者有1人符合“严重损害就诊人身体健康”的，你医生就得进班房。

这一起点标准明显宽于其他职务过失犯罪。查其他职务过失犯罪对人身损室的起点标准都是“死亡1人以上，或者重伤3人以上”。如：

公安部1991年12月2日《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》对于交通肇事犯罪的起点立案标准为，必须是死亡1人以上，或者重伤3人以上的。

2000年11月10日，最高法院审判委员会第1136次会议通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项也明确规定：“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。

最高人民检察院1989年11月30日《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》第1条对“重大伤亡事故”的刑事立案标准规定为“致人死亡一人以上，或者致人重伤三人以上的”。

在新《刑法》修订以前，1987年8月31日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》第38目曾将医疗事故的刑事违法归入“玩忽职守罪”的范畴，其立案标准中有“医务人员在诊疗护理工作中，由于极端不负责任”、“致病人死亡”及“情节恶劣”的规定。最高人民检察院1989年11月30日，在《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》第12条所规定的玩忽职守罪的立案标准也是“造成死亡1人以上，或者致人重伤3人以上的”。

2、认为只要存在有医疗差错就得进行赔偿

这一提法最早见于1999年1月8日第8版《南方周末》梁慧星《给法官们的建议》，其中有“法院在判断是否构成损害赔偿时……只要有医疗过失即应成立损害赔偿责任，而不考虑损害结果是否严重到构成事故。在计算赔偿金时，当然应适同《民法通则》第119条……并可适用《消法》第41条关于人身伤害，第42条关于致人死亡的损害赔偿规定。”

梁慧星的这一解释明显是站不住脚的。既然鉴定为不属事故，即使有医疗差错这也说明病人的人体损伤或死亡与医疗行为之间是没有法律上的因果关系的，行为人(医生)又怎么能对这样伤残和死亡负责呢？还有适用《民法通则》119条问题也是错误的(上有详述)。

这一错误认识也充分反映在《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》〔（2003年1月6日）法（2003）20号〕中。其全文如下：

2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例），自2002年9月1日起施行。条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下：

一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用条例的规定。

二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会鉴定组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

 人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。

三、条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理。

高法的这一解释，从标题到内容都是错误的，而且错误百出。证明最高法院在错误的路上比前几项解释走得更远：

首先，我国立法法及《行政诉讼法》均明文规定：对国务院的法规是必须依照执行，只有对部门规章和地方规章才是“参照”执行。而高法竟将国务院的法规解释成“参照执行”，这是违背法律常识的低级错误，其本身就是严重的违法行为，是对国务院权益的严重侵犯。

其次，《医疗事故处理条理》总共有63条，然而，高法的解释却说：《条例》只有第49条、第50条、第51条和第52条，这四条是值得“参照”执行的。这几条都是对医方的惩罚性条文，这意味着人民法院在审医疗纠纷案件时，只能“参照”适用对医方的惩罚性条，判医方败诉，而不可能判医方胜诉？《条例》其他条文，如很重要的第33条涉及医务人员的6项法定免责事由，人民法院都不必“参照”执行。这岂不等于是在说：医疗纠纷凡诉诸法律的，人民法院只能判原告胜诉，医院败?吗？

再次，这一解释违反了立法法第86条第2款关于“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定。

在2005年5月31日至6月1日“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会上，梁慧星对以前的错误观点作了纠正，他说：“医疗失败的主要原因是医疗风险，民法上把医疗合同债务称为‘手段债务’，不同于交易合同的‘结果债务’”，不能以结果论赔偿。提出“根据特别法优于一般法和普通法的原则，医疗纠纷只能适用《医疗事故处理条例》不可以适用《民法通则》”，在适用法律上“我们别无选择只能适用《条例》，不能再纠缠于立法论的争论。”应“一律采用‘医疗事故’的概念，不要用‘医疗差错’、‘医疗过误’这些不规范的概念……按现在的定义‘医疗事故’之外就不可能有‘明显的人身损害’。对‘不明显的人身损害’按民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的。”并对最高法院的这个带有司法解释性质的文件提出了严厉批评，认为这个文件“是造成在适用法律上‘二元化’，更激化医患矛盾，导致医患关系紧张的原因。”“法院内部应尽快统一思想，严格贯彻执行《条例》，是缓和医患关系的关键。”

我认为梁慧星的以上这个意见是很对的，但有一句即“对‘不明显的人身损害’按民法通则的规定也是不应当承担侵权责任”，这句话，没有说到点子上，显得有些苍白无力。我认为：对于医疗差错不予赔偿，更好的解释应当用“职责法定”和“可容性危险”原则来进行解释。医疗行为是属于职务行为，而职务行为的法律责任一般均是法定的，即法律有规定的才负法律责任。而且赔偿的范围也不应当适用《民法通则》第119条的规定，而应当适用第121条的规定，《民法通则》的119条是一般性规定，而121条才是对法人侵权应当赔偿的一般性规定。(对此上面已有详述)。

因对医生的处罚过于苛严，由此而造成医疗事业的枯萎的教训古今中外都有：

《汉穆拉比法典》于公元前1792—前1750年制定，距今有3800年历史。共有282条，其中规定医事纠纷的法律有11条（215—225条），其中218条规定：医生用青铜刀为自由民施严重手术，而致此自由民死亡或治疗眼疾而致眼晴毁损的，医生应受到断指的处罚。第219条规定：如果将奴隶治死，赔奴。如致奴隶的眼晴毁损则赔奴隶的半价（法律规定的身价自由民为银十舍客勒，奴隶是银二舍客勒）。

希波克拉底（公元前460—357）誓言：“尤不为妇人施堕胎术……凡患结石者，我不施手术”。就是一种防卫性医疗措施。

医事法的主要渊源是道德，是由道德发展而来的。到目前为止，用道德来规范医疗行为仍是现代医疗卫生事业的主要价值取向。

 

误区七、法院是解决科技争端的场所

法律不是万能的，法律对医学干预过多必然会阻碍医学的发展。尤其是对科学性技术性含是较高的公益性、社会福利性质的行业，法律往往不会有太大的作为。实践证明，过多用法律介入不该介入的科技或医学等领域，不仅无助于科学和医学的发展，有时反而会损害医学科学的发展。有许多医学难题至今仍难以用传统法律进行解释或规范。如堕胎问题、安乐死问题、器官移植、尸体解剖、人工受精、代理母亲、基因工程、无性繁殖等，无一不是如此。因此，笔者主张当法学界在对某一医学科学和医疗行为的性质和属性未弄清楚之前，最好不要盲目立法，还是将问题留给医学专家们自己去解决为好。

在人类历史上，司法审判与科学精神不相容的事件时有发生。公元415年的四旬斋节，科学史上曾发生了一起令人毛骨悚然的惨剧：一个容貌端庄的姑娘在马车上，被一群基督徒拦截，挟持进教堂，然后撕光其衣服，拔去她的头发，用尖利的蚌壳将其皮肤剥掉，砍去手足投入火中……，这位姑娘就是西罗马帝国数学家、天文学家希帕蒂亚，她是著名古代数学家塞翁的女儿。她的最杰出贡献就是协助父亲完成了欧几里德《几何原本》的评论与修订。由于她还从事了人体解剖学研究，被那些世俗的基督徒们认为是对神灵的亵渎，故对希帕蒂亚处于剐刑，即应当受到像被她解剖过的尸体那样千刀万剐致死。

在300多年前，在西欧中世纪的宗教裁判所里，宗教法庭要求科学家伽利略、哲学家布鲁诺拿出充分事实来证明“地球是围绕太阳转”的，才能宣判其无罪。这当然是无法用事实来证明的。于是布鲁诺被判处火刑，伽利略因写了悔过书，才免于一死，被判了终身监禁。如果对任何科学问题不加分析地均一律要求用事实或者科学手段来加以证明的话，那么，所有科学上的重大发明或发现，如爱因斯坦的相对论、哥白尼的日心说、达尔文的进化论、马克思的科学共产主义学说，数学上的哥德巴赫猜想等均难逃被判“死刑”的命运。

在二十世纪末的九十年代，在我国的司法审判史上，还发生过宣判被神化了的海灯法师名誉侵权案成立，伪科学胜诉的判例；1993年12月29日，北京海淀区法院一审宣判：由三无厂家生产的并含有违禁药物的邱氏鼠药案的原告人邱满囤胜诉，汪诚信等5位科学家败诉的案例，在国内造成了极坏的影响。为此，舆论界呼声强烈：法院不应成为解决科技是非的场所！此案经中国科协主席朱光亚院士的多方奔走呼号才引起重视，终于得到纠正，邱氏鼠药被查禁。

 

第四章  医疗行为的违法阻却事由

医疗行为的违法阻却有时也叫医务人员的豁免。

所谓违法阻却(或称阻却违法)是指：在通常情形下，其行为具有社会危害性，符合构成违法或犯罪的全部要件；但于某些例外情形，如出于某种特殊的需要、特殊的职业，或者在某种特定的情况、特定的环境、特定的时间或地点里，从整体法律秩序角度进行考量，具有特定的容许事由，而可排除其违法性的情形。

违法阻却有广义和狭义之分。狭义的违法阻却是仅指刑事违法的免责事由；广义的违法阻却包括刑事违法、民事违法和行政违法的免责事由。广义的违法阻却实际上就是将狭义的违法阻却概念，除了用于刑法外，还延伸应用到民事行为和行政行为之中。一般情形下所讲的违法阻却是仅指狭义而言，这里讲的是广义的违法阻却事由。

许多法官在讲到医疗行为时，都会讲“医疗行为是一种特殊的民事行为”，也有行政法专家认为：“医疗行为是一种特殊的行政行为。”但是一旦处理起医疗官司来，法官们又不这么认为了，往往将医疗行为混同于普通民事行为，认为这两者之间好像没有什么两样，故只一味强调应适用《民法通则》进行处理。

其中最典型的例子就是在前面提到的《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，而对医事诉讼适用举证倒置规则，更是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”的典型例子。

为什么说高法的这一解释是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”？ 因为特殊的民事行有两种：一种是需要从严管束(制约)的民事行为，即最高法院在证据规则中所规定的前7项应当适用举证倒置的案件，如环境污染、高危作业、饲养宠物、产品缺陷等引起的人身损害行为；另一种特殊的民事行为是指能给公众带来好处的，应当从轻或者可以免责的民事行为，如科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利、无因管理等。

有一句话叫：“两害相权取其轻，两利相权取其重。”法律对前一种特殊的民事行为是应当严加管束；故在举证责任的分配上有时要实行举证倒置，在过错责任的认定上，除了适用过错原则外，必要时还要适用无过错责任原则和公平原则。而对后一种特殊的民事行为，法律不仅不应当限止过严，反而应当网开一面，应相对放任让它有个充分发展的空间，为它营造一个宽松的执业氛围。对这类行为的侵权责任的追究，只能适用过错原则和违法阻却原则，而不能适用无过错责任原则和公平原则。在举证责任的分配上只能适用谁主张谁举证(含转嫁举证又称专家举证)原则。

那么，医疗行为究竟特殊在哪里？其实，就特殊在它是救死扶伤，是实行人道主义，是社会公益事业，因此，它比一般民事行为具有更多违法阻却事由。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险，正当防卫，不可抗力，依法令行为及正当业务5种。医疗行为作为一种特殊的“公益性”的民事行为除了适用上述一般的违法阻却事由外，其违法阻却事由要比一般的法律行为宽泛得多，医疗行为的违法阻却事由主要有以下几种：

1、正当职务原则

正当职务原则也称正当业务原则，是指行为人基于其所从事的正当业务(或职务)而实施的行为。其表面上确实具备某种违法或犯罪构成要件，但为法律和社会生活公认准则所允许，故可使其违法性得以阻却。如医生为保全病人生命，截除病肢，消防员为防火势漫延，拆除火场周围的易燃物等行为。正当业务原则必须具备下列条件：①从事法律所允许或者社会所认可的合法职务；②行为人具有一定的专业知识和业务能力，行为人一般都持有由相关行政部门核发的有效专业资格证书；③履行职务的行为正当，遵守职业操作规范和规章制度，不逾越业务范围、不违章操作等。

2、职责法定原则

职责法定原则也叫职务过错法定原则，是指只有法律有规定的，才应当负法律责任。如《邮政法》第34条规定：“平常邮件损失”不负赔偿责任，适用的就是职责法定原则。《国家赔偿法》对于国家赔偿的范围与赔偿数额均有严格的限制性规定。职责法定相对于一般民事过错赔偿是特别规定与一般规定的关系，所以，有职责法定(即专门性规定)的就不再适用过错责任的一般规定。

《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：只有被确定为医疗事故的才给予赔偿，“不属医疗事故的不承担赔偿责任”，它体现的就是特殊职务行为的职责法定原则。原《医疗事故处理办法》第18条规定，只有构成医疗事故的才给予一次性经补偿(而不是赔偿)的规定，也是职责法定原则的体现。老《办法》和新《条例》均规定了医疗差错不予赔偿，这是由医疗行为的“职务性”特征，以及它的“高风险”、“高科技”等特征所决定的。

《条例》第49条第2款之所以要规定“医疗差错不予赔偿”，这里有一个服务成本与诉讼成本的问题，这就是通常采用的“两害相权取其轻，两利相权取其重”的价值取向规则所决定的。这一规定这对医患双方都有利，尤其是对患方有利的，因此，它与部门保护主义有着本质的区别。

其实，《邮政法》第34条的规定是对消费者有利的，我们不能简单的说它就是邮政郜门的“部门保护主义”。如果《邮政法》不设定第34条：“平常邮件损失不负赔偿责任”的话，就会带来大量的恶意诉讼，最终导致邮政部门被迫采取邮政保护(邮政防卫)措施——取消平信业务，这样，人们每寄一封信，都必须花上“平信1.2元+挂号3.0元=4.2元”的邮资，这样必然增加消费者邮资成本，并使邮政业萎缩，它给邮政业带来的后果将是毁灭性的，最终是消费者成了最大的受害者。

同样，根据医学的特殊性：一方面医学是高科技，是“双刃剑”，是高风险职业；它有许多无法解释的不确定因素；另一方面病人对医学的高期望，同时又对医学知之甚少，容易对医学产生误解。假若没有《条例》第49条第2款的规定，这样，人们对医疗服务也像对待普通民事行为那样，采取“凡有差错就要赔偿”的话，必然会造成：只要病人对医疗感到不满意，它都会认为是医疗过错所造成，而诉诸法律。这样就有打不完的官司和扯不完的是非，而打官司是需要成本的。两害相权取其轻，两利相权取其重。这样，就会迫使医方采取防卫性医疗措施。如为免责而做大量可做可不做的各项检查，凡风险较大的业务不予开展，或动辄将病人转诊到大医院去治疗等等。其结果是增加了医疗成本，降低了医疗质量，能获得赔偿的受益者不过是个别医闹和“串串”，最终受损的是广大病人。所以《条例》第49条第2款的规定是对患方有利的，它不是“部门保护主义”。

职责法定原则，现在比较明确的用于公务员(国家工作人员)中，即对公务员的处罚实行法无明文规定的不受处罚的原则。如《中华人民共和国公务员法》第13条第2项规定：公务员“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；”在赔偿上实行国家赔偿，由《国家赔偿法》作出严格的限制性规定。而医疗工作比起公务行为更加高难，更具有风险性与特殊性。所以，对医事工作人员赋予其与公务员相类似的权利是有法律上的渊源和历史延续性的。如美国法律就将国家医院因实施错误的医疗行为，导致病人病情恶化因而受到损害的，列入国家赔偿责任；同时在美国赔偿制度中还明确规定：“因实施检疫而发生的损害”和“国家公务员的过失非故意，而且已尽相当努力力求避免但仍产生的损害”等情形，排除在赔偿责任之外。[1]

美国国家赔偿制度就曾经历过这样的教训：“根据美国早期习惯法及判例，公务员的地位与作用同一般公民一样，没有任何特权，公务员在执行职务时若因非法行为侵害了他人的人身或财产，应与一般公民一样负赔偿责任。这种做法在很长一段时间内一直遭到非议。因为公务员的行为与一般公民的行为不同，一般公民的个人行为是为自身服务的，其行为受益者是其自身，而公务员的行为是为公共利益服务的，其行为的受益者是社会全体。因此，随着美国法制的不断完善，国家公务员所享有的免责权的范围越来越大。”[2]而医事工作性质，在这一点上与公务员的工作性质是基本相同的，医务人员的行为也是为公共利益服务的，其行为的受益者是全人类。相对于公务员医事工作的风险性更大，而且与公务员不同我国医务人员一般不享有国家奉禄。因此，医务人员应当享有比公务员更多的免责权，起码也应当享有与公务员同等待遇。

职责法定原则决不是什么部门保护主义。在这里，我只要出示一个高法早期的司法解释也能说明问题。

最高人民法院关于处理医疗事故案件不应给予经济补偿的批复

黑龙江省高级人民法院：

你院[63]黑法行字184号关于处理医疗事故案件是否给予经济补偿问题的请示已收阅。我们认为，法院在处理医疗事故案件时，不宜判决医疗部门给予经济补偿。但对患者因医疗事故而死亡或残废，造成家庭生活困难的，可以采取其他救济办法来解决。为此，请你们向你省卫生厅建议，由他们向劳动、人事、民政等部门共同商定救济办法，予以执行。

此复。     1964年1月18日

（笔者注：最高法院之所以出台1992年民他字13号关于对天津李新荣医案的解释，据悉是因为高法认为《医疗事故处理办法》第18条，对事故的受害人只“给予一次性经济补偿”的规定，这是卫生部的部门保护主义的产物，与《民法通则》关于损害赔偿的规定有矛盾，故作出了对医疗损害既要按《民法通则》又要按《办法》的规定处理的解释。从此，《条例》成为一纸空文。其实，这种认识是毫无根据的，高法忘记了我国医疗事故处理的历史演进过程，也忘了自己曾在1964年作出的批复）

3、可容性危险原则

所谓可容性危险原则，是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。医生将病人的腹腔、胸腔或颅脑打开了，通常情形下，肯定构成故意杀人或故意伤害，但是医生的这种行为却被视为正当，即使治疗失败了，也不认为是违法。可容性危险原则主要适用于科研和医疗行为，如医生为病人做开颅、开胸手术，实验性治疗；科学上的炸药试验、核爆炸试验等。可容性危险原则是构成医疗行为违法阻却的重要事由之一。

4、病人的承诺原则

医疗行为，其实就是病人的承诺行为。基于病人的承诺，故可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。人们通常讲：“病人只要进了医院即意味着将自己生命和健康托付给医生了”，指的就是这种承诺原则。医患关系中的病人承诺原则有两种，一种是约定俗成的，一种是必须要有特别约定的。通常所指的病人承诺原则(即狭义的)是指约定俗成的承诺原则。即只要当某病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院作出了“愿意服从该医院所作的任何检查和治疗和遵守医院一切规章制度”的承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。这种约定俗成的承诺原则是对病人有利的。而特别承诺(即特别约定)只适用于下列三种情形：

①开展有重大伤害的医疗措施时。如进行开胸、开颅、剖腹等手术治疗。

(这种医疗措施的伤害是肯定的)

②进行有较大危险性的的医疗措施时。如麻醉、心包穿刺、肝脏穿刺、血管造影等。

(“较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的)

③进行试验性治疗时。

(进行这种治疗可能存在有未知的风险)

一般情形下，告知只是医生的一种道德义务，而非法定义务。换言之，违反告知义务是不受法律制裁的，只有上述三种情形下未尽告知义务时才应当受到法律制裁，而且这种制裁是排除民事赔偿的。根据《条例》第56条第1项的规定，对未尽告知义务的制裁措施(幅度)仅限于“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分”。

违反告知义务的法定免责事由有：

紧急避险  病人是无行为能力人、限制行为能力人而无监护人在场

5、紧急避险原则

是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一种合法利益的行为。紧急避险是构成民事与刑事违法阻却的重要事由之一。我国《民法通则》第129条及《刑法》第21条均明文规定，因紧急避险造成损害的，行为人不承担法律责任。《条例》第33条第1项规定“在紧急情况下……采取紧急医学措施造成不良后果的”不负法律责任。

6、闯红灯原则

闯红灯原则又称闯红灯理论。这里的“闯红灯原则”是借用道路交通规则中，对某些特殊车辆因职务的需要或者在特别情形下允许其闯红灯或违规行驶的规定。我国的道路交通规则明文规定一般车辆和行人不得抢道或闯红灯行驶。但是至少有四种情形是例外的，即消防车、救护车、警车与军车在执行任务时可以闯红灯或抢道行驶。这就是闯红灯理论。实际上，每一项医疗行为都是法律特许的“闯红灯”行为。不要说医生为病人做开颅、开胸、剖腹等手术，就是检查身体也是法律所特许的“闯红灯”行为。如果不是医生，谁能有这种为病人检查身体的权利？就是国王也不具这种权利。

若无视医疗行为的特殊性，将其置于大民法的视野下的话，只能得出“任何医疗行为都是违法或犯罪”的结论。1999年5月发生在福州闽侯县的林忠医生强制猥亵妇女案，就是典型的用大民法的视野来看待医疗行为所造成的荒唐案例。

7、公益豁免原则

所谓“公益豁免”，是指专门的公益机构或者某一特定的部门在为公众的利益或者是在为多数人的利益服务或行善事的过程中，有时即使有违法现象的存在，在通常情形下被认为是确有侵害某种法律权益的行为时，因考虑到它是公益性事业，是在为公众的利益或者在为多数人服务时所造成的失误，因此，法律可以对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁原则。公益豁免，是世界各国对公益性事业普遍适用的原则。

适用公益豁免最为常见的事业有：慈善事业、公交事业和医疗事业等。

美国的民众就曾反映，司法部门对医生的处罚过于宽宥，实际上适用的就是“公益豁免”。

8、衡平原则

美国侵权法第920条规定：加害人的侵权行为既导致受害人损害，又导致受害人受益的情形下，在确定损害赔偿金时，应当在衡平范围内将所获得的利益扣除。我把它叫做“衡平原则”。在“衡平原则”下，其所获得的利益将其所受的损失折抵后，如果表明其所受损失不大或超过其所受的损失时，也能构成违法阻却事由。

当一种行为既导致他人损害，又导致其受益，这在医疗行为中是十分普遍的现象，故衡平原则在医疗纠纷的处理中应当被充分注意。这样的案例实在太多了：

1996年，工人谭某在遭歹徒抢劫时其肝脏被歹徒捅破，生命危在旦夕。经大连医学院一附院全力抢救，谭某获得新生。但术后谭某常觉肝区疼痛，医院认为术后疼痛这是正常现象，未予重视。一年后谭某在其他医院检查发现肝脏内有一根3.5cm缝针。后免费取出。

这个案子虽被媒体炒得很火，不少律师也怂恿谭某告医院，但诉状送到医院后，谭某被医院痛骂了一顿后，他实在不敢面对给了他第二次生命的恩人，便自己去法院撤回了起诉。

还有上面提到的天津李新荣医案，南京的张家富医案的原告人实在都是医学的受益者，而非受害者。这些案子提醒我们在立案时，首先应当在衡平原则下审查原告究竟是医学的受益人还是受害人？这是一个新的问题，又是个很普遍的问题，法律上应有规定。

以上违法阻却事由只要符合其中一项，就可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。

《条例》所规定的法定免责事由，虽有所体现，但是是很不够的。《条例》共规定有8项：第18条、第49条2款及第33条6项，是体现违法阻却事由的。

①《条例》第18条(正当业务)：因拒绝或延误尸检使之无法查清死因，由拒绝或延误尸检的一方承担责任；

②《条例》第49条第2款(职责法定)：不构成医疗事故的，不承担法律责任；

③《条例》第33条第1项(紧急避险)：在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

④《条例》第33条第2项(不可抗力、可容性危险)：在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

⑤《条例》第33条第3项(可容性危险、不可抗力)：在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

⑥《条例》第33条第4项(可容性危险、衡平原则)：无过错输血感染造成不良后果的；

⑦《条例》第33条第5项(信赖原则)：因患方的原因延误诊疗导致不良后果的；

⑧《条例》第33条第6项(不可抗力)：因不可抗力造成不良后果的。

《条例》所规定的法定免责条款虽然也有8项，但它是小项，非常有限，并没有充分体现上述8项法定的违法阻却事由(即法定免责事由)，有的虽有所体现(如可容性危险原则)但适用范围过窄，这对于医疗职业的保护是远远不够的。

人民法院、卫生行政部门、医学鉴定机构对法定的保护性条款都必须坚决执行，要用够用足，这不是部门保护主义，而是严格依法办案。

举例：1996年，河南省南召县一乡卫生院收治了一名宫外孕出血性休克的病人，但这个乡卫生院条件十分简陋，简陋到根本无外科和外科医生，根本不具备抢救宫外孕的条件。如果该医院医生立马将其转县医院抢救的话，可以说医生是没有任何责任的。但接诊的内科医生是位责任心很强的医生，因考虑到病人担搁过久，来时已有休克表现，这里离县医院又远，交通不便又无救护车相送，便打算动员全院医生先为病人献血。于是为病人配了血型，配血的结果刚好与接诊医生的血型相符，该医生便将自已的鲜血400ml输入了病人的体内。经抗休克治疗，当病人血压上升到一定高度后，这位医生仍不放心就这样将病人送走。因为她明白如不将病人的出血止住，病人还可能会因为继续出血，而再次在转诊途中发生休克甚至死亡。

此外，还有几项在医患关系中最常用的原则是

1、信赖原则

所谓信赖原则，是指人们在生产、工作、各种社会活动和社会生活中，当某人根据共同的准则或规则行事时，只要不存在有特殊情况，就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果由于他人采取无视共同准则和规则的行动而发生事故时，就不应当追究遵守共同准则和规则的人的责任。

这一原则是德国的判例和学说原则，战后传到日本，现已为许多国家接受，已广泛适用于交通及医疗事故中。

信赖原则是衡量医患关系谁是谁非的一个基本游戏规则，用信顿原则对过错责任进行认定，一般就不再适民法上的过失责任理论。

例如1998年深圳的一起美容医案，我就用了信赖原则为周晓天医师作了无罪辩护，最后法官和检察官均采纳了律师的意见，作了撤案处理。

最近，在媒体上吵得沸沸扬扬的“茶水发炎”事件，正反双方各执一端，好象都很有道理，原因就是双方用的不是同一个判断标准。其实，对此事件无论用道德判断价值标准，还是法律判断标准，都必须用信赖原则进行判断。道德上的“信赖原则”与法律上的“信赖原则”虽有相通之处，但在内容上是有所不同的。

“信赖原则”是医患关系的基础，道德上的信赖就是信任的意思，即医患之间必须建立在相互信任的基础之上，否则，便不可能有医疗事业这个行当的产生。可见，信赖对医患双方是多么重要。

所以“茶水门”事件表面上看，好像不过是3个记者的恶作剧，但实际上它反映的是医患关系的基础，即医患关系究竟应建立在什么样的基本道德准则基础之上的根本性问题。对茶水门事件的事非判断，我们只能用“信赖原则”这个惟一标准来进行评判，而不能用别的标准来进行评判。

首先，必须弄明白医患关系定一种什么关系以及医疗工作的性质？医院检验不是法医学鉴定，医院的工作也不同于司法侦查工作。医院和医生没有理由怀疑求医者本人的陈述和意思表示的真实性。因此，医院非经特别授权无权进行法医学鉴定，也无权对病人的意思表示提出质疑，并进行侦查。况且，就是侦查程序的启动还必须有个法定的案由；就是法医学鉴定，也必须有申请或委托，而且申请人或委托人还必须在鉴定申请报告上注明检材的来源，并注明鉴定的内容和要求是什么？如“是查明本液体是茶水还是尿液、啤洒”等等，你少写一项都不行，否则，就是法医也不会替你做相应的检查。

其次，基于信赖基础之上医患关系，在医疗厂家对尿液检测仪器的设计上也就无须设计尿液对茶水、啤酒、酱油进鉴别的操作程序。正因为茶水不是尿，所以在“茶水门”事件发生后，北京协和医院、中日友好医院等全国92家三甲医院医生们自发组织“茶水尿常规”检测，结果绝大部分呈异常反应。这一结果正好说明了电脑检测是可靠的(注：任何科学检测都是相对可靠的，不会是绝对正确。他们回收有效报告单136份，其中检出“阳性”项目的报告单为127份，占总数的93.4％)；相反，如果“茶水不发炎”，也就是相对于尿都无异常结果，则说明茶水的检测结果同正常尿液是一样的，这倒反而是不可信的。医院之所以对“茶水门”事件未区分茶水还是尿液？则是因为你申请人未申请有这项检测内容，当然也有不会出现相应的报告。

再次，以现代科学技术水平论，要设计一部能鉴别尿液与茶水、啤酒、酱油的尿常规检测仪，我想是完全可以做到的，但是，人们不禁要问：有这个必要吗？如有这个必要的话，那么，做个尿常规就不是现在这个价了，这将增加多少医疗成本？我问过法医，如果要做一个“尿是否茶水，或尿液中是否参有茶水”的鉴定，其成本至少在300元以上。

既然医生每做一个尿常规检查，都必须考虑“病人是否会用茶水来忽悠医生”的话，那么，医生便更应当考虑病人送来的尿液是不是病人本人的尿液？而要证是否是病人本人的尿液，那么，在做尿常规检测时还必须增加一项对尿标本作DNA检测的项目(这个项目约需3000元左右)；如医生交待病人必须取早晨中段尿检查的话，那么，医生还必须亲自跟踪查看病人取尿样的全过程，以证明病人取的确实是“早晨中段尿”。目前，世界上还只有对奥林匹克的运动员有作尿检查时才有这种类似规定)。

除非是精神病人，按常理，病人是不可能自己对自己的生命和健康都过不去的。如果医院在看病时要考虑这么复杂的话，那就不叫医院了，而叫侦查机关；如果真有医生考虑这么复杂的话，那么，这个医生的大脑肯定是有毛病了。

由于媒体的误导，如果今后医患关系真的紧张到了非要作茶水、啤洒、酱油等鉴别试验和DNA检测的时侯，那么，医患之间的和谐与信赖也就荡然无存了。

一句话，医患关系的紧张，必然会增加医疗成本，最终受害的是广大患者。

可见，制造茶水门事件的3位记者不仅违背了职业道德，而且对医学和法学，以及社会经济学都是十分无知的。

2、专家举证原则

    最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

          2001年12月21日颁布  法释（2001）33号

第61条  当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

3、司法审判必须与科学精神相容原则

含义：①科技案件多数不能被科学或事实所证明；

②在举证责任上适用专家举证(转嫁举证)，因此，不适用举证倒置；

③在证明方式上允许适用专家论证的方式来进行证明；

 

第五章   医学鉴定与学术研讨的区别

据笔者的一项调查表明，经医学专家鉴定，结论为“医疗事故”的案件中，至少有80%是被错定为医疗事故的。把本应定为医疗事故而错定为不属事故的只是极少数，这种概率不足1%。

正是由于医学专家们都是有很高的学术造诣和很高的职业道德的人，但他们缺少的是法律知识，不懂得区分道德责任同法律责任的界限，因此，在鉴定中，往往以现代医学的最高学术标准和人们对医务人员的最高道德期望来衡量和要求被鉴定对象。用学术观点取代了法律标准，把医学鉴定会开成了学术研讨会。那么，医学鉴定与学术研讨有什么区别？

一、性质不同

医学鉴定是一种法律行为；学术研讨是一种职业行为（或科学行为），是医疗服务中的一个项目。

二、目的不同

医学鉴定解决的是法律问题；学术研讨解决的是学术难题或职业道德问题。

三、主体不同

医学技术鉴定的主体是法定的，即鉴定人员的资格通常是由法律规定的，要经法定的鉴定机构或有关行政机构依照法定的程序进行考核或批准而获得主体资格；学术研讨参与人的主体资格无须法律规定，凡有行医资格的人员，应组织者的邀请均可成为其主体。

 

四、标准不同

   医学鉴定标准：

学术研讨标准：

1、追究的是法律责任,只能以法律、法规、部门规章和医疗操作规范的最低要求为标准。

   1、学术研讨追求的是完美，是以最高道德要求和最高学术标准为标准的（而医学是永远也达不到完美的，完美只是人们的一种追求，因此，如果将医学鉴定会开成一个学术研讨会的话，就有可能将所有人们认为“不满意”的医疗行为错定为医疗事故）。

2、只要未违反禁止性规定，或者按医学教课书上所介绍所允许的做了，就不构成违法。

2、必须找出最佳治疗方案。

 

3、只能以客观标准为标准，应尽量避免主观臆断。

3、除应以客观标准为标准外，专家们的主观意见往往起决定作用。

4、医疗缺陷不是认定事故的依据。由于医疗责任适用的是过错责任原则，故医疗事故的构成，必须同时符合民事过错责任的四个构成要件才能成立，即必须同时符合①有违法行为的存在；②有损害后果的存在（根据《条例》的规定，这种后果必须达到医疗事故的严重程度）；③违法行为与损害后果之间有必然的因果关系；④行为人主观上有过错四个要件。否则，不能认定为医疗事故。

4、学术研讨不适用法律标准，在决定医疗方案时应尽量避免医疗缺陷为原则。

 

5、禁止以结果推断行为是否有过错（以结果来推断行为是否有过错，这在法学理论上叫“客观归错”，它是极端客观主义的产物。更由于医学是一把“双刃剑”，因此，对医疗过错责任的认定切不可只看结果，而不言其他。尤其不可忽视违法行为与损害后果之间有因果关系的存在）。这也就是梁慧星所讲的医疗行为是“手段债务”，不同于交易合同上的债务是属于“结果债务”，不以结果论责任。

5、应当从结果中总结经验教训。

 

6、在认定是否存在有医疗责任时，应当结合医院的级别、条件及行为人的技术职称等因素，进行综合考虑。专家们在进行鉴定时，往往习惯于用自己的水平来衡量被鉴定对象的医疗行为是否存在有技术缺陷。这是很错误的，这对被鉴定人也是很不公平的。若按这种思维逻辑推理，岂不是只有三甲以上的医院和具有主任或副主任医师以上职称的医学专家才能给病人看病？我们国家既然已经给了非高级职称的医师有处方权，那么，就应当允许他们用与其职称相应的技术水平为病人服务；国家既允许了乡村的赤脚医生有行医资格，那么，在对“乡医”、“赤医”的医疗行为进行鉴定时，就应当用乡村的医疗条件和赤脚医生的水平进行评判。否则，医疗职业岂不成了“请君入瓮”的法律陷阱?

6、一般不必考虑医院的级别、条件及行为人的技术职称。

如医院的硬件不够可以转上级医院治疗，如软件不行可以请上级医院的专家会诊。

 

五、结果不同

医学鉴定的结果，将产生一定的法律后果。一方面，它决定着被鉴定对象的法律责任；另一方面，鉴定机构和鉴定人员也必须对其所出具的鉴定报告承担相应的法律责任，因此，我国法律规定，鉴定人必须出庭接受诉讼双方当事人的询问和质证，如发现出具虚假鉴定的，要追究相应的法律责任；而学术研讨的结果主要同医疗效果有关，一般不涉及行为人的法律责任。

案例一   海南培福新药物过敏案

案例二   汉中安乐死杀人案

这是发生在陕西汉中的全国首例安乐死杀人案。1986年6月23日，59岁的夏素文，因神志不清，反复发作昏迷，面色灰白、骨瘦如柴、腹大如鼓，脐部有一拳头大包块（系脐疝），双下肢渗出流水，股部生有褥疮，烂了2个碗口大洞…… 住进了汉中市传染病医院。医生经检查后诊断为：肝硬化腹水、肝功失代偿期、肝性脑病等症。因患者子女的请求，经治医生、传染科主任蒲连升为夏素文注射了复方冬眠灵100毫克（实际上只注射了75毫克），6个小时后，另一位医生又为其补注了复方冬眠灵100亳克，14个小时后患者死亡。

案发后，汉中市和汉中地区两级医疗事故技术鉴定委员会均对本案作出“属一级医疗责任事故”的结论。汉中市人民检院以“故意杀人罪”对医生蒲连升和患者家属王明成提起公诉。在法庭辩论中，因考虑到我国对安乐死问题并未立法，根据罪刑法定原则，如果过多地在安乐死的有罪还是无罪问题上进行辩论，显然对公诉人是不利的。于是公诉人便把辩论的重点引到了对一个患有“肝硬化、肝功失代偿”的病人，应用冬眠灵是否合法的问题上。

为了证明被告人有罪，公诉人向法庭提供了《病理学》教课书中关于“对肝硬化肝功失代偿的病人，应当禁用冬眠灵”的规定，以说明被告人为病人使用了禁用药物复方冬眠灵是违法的。

笔者作为医生蒲连升的辩护人则向法庭提供了《实用内科学》第6版和《新编药物学》第12版关于“冬眠灵的常用量为300～600毫克/日”及“对肝硬化肝功失代偿的病人可以慎用冬眠灵”的资料，向法庭提出了“被告人为该病人使用冬眠灵符合慎用的要求，其行为并不违法”的辩护意见。辩护人在法庭上辩道：“既然不同的教课书对同一问题有不同的论述和规定，那么，就应当认为行为人（医生）对病人禁用冬眠灵是对的、是有依据的，对病人慎用冬眠灵也是对的、也同样是有依据的。‘禁用’和‘慎用’冬眠灵，这两种行为对被告人来说均不违法。”法院采纳了辩护人的意见，于是又委托省级医学鉴定机构对本案进行重新鉴定，省级鉴定也采纳了辩护人的意见，对本案作出了“不属医疗事故”的结论。最后，两审法院均对被告人作出了无罪判决。其理由就是对法律责任的认定，只能是以法律、法规、部门规章、医疗操作规范的最低要求为标准的。在这一原则下，公诉人是不能以此教课书来对抗彼教课书的。因为医生看病下药只能以医学教课书为依据，医生的水平一般是不可能超过教课书的，因此，对医学教课书中存在的冲突或错误，不应当让医生去承担责任。对这一问题，若用学术研讨的规则来看，则可以对教课书中的冲突问题，根据具体情况作出取舍，从而作出对该病人是应当禁用还是慎用冬眠灵的决定。这就是法律责任同道德责任、医学鉴定与学术研讨的本质的区别。

案例三  深圳刁春晶医案

    被告人周晓天，时年43岁，医学博士，系深圳市红十字会医院（现称深圳市第二医院）整形美容科主任、副主任医师。

    1998年1月4日，刁春晶因感到自己的脸形过长，要求通过整形手术将长脸改短。医学博士周晓天对刁进行检查后，认为符合长脸综合症，并介绍可由中国协和医科大学整形外科医院颌面外科主任医师、博士后归来教授为其主刀。刁即表示一定要请归来为其做手术，医院满足了病人的要求。1998年1月4日至9日，红会医院为刁作了各项手术前检查，各项指标均示正常。1月9日，周博士及麻醉科主任张娟与刁进行了术前谈话，向刁详细交待了术前禁食等注意事项及在术后可能出现呕吐、误吸、窒息等各种并发症，并要求刁通知家属前来签《手术同意书》。刁以保密为由拒绝通知家属，自己在《手术同意书》上签字。1月11日中午，在临上手术台之前，主刀医师归来和麻醉师张娟再次询问刁春晶，是否吃过东西了？刁回答：“你们放心吧，我连水也没喝一口”，并在《麻醉同意书》上签上了自己的名字。

    手术从13点10分开始，在气管插管全麻下行下颌截骨整形手术。整个手术顺利、麻醉平稳，于15时结束。16时10分周晓天同归来教授再次观察病人，见无特殊变化，两人即去机场（送归来教授返回北京）。18时前周晓天从机场回，立即察看病人，病人手指口腔，示有不适。周即用吸引器为其抽吸口腔内容物约30毫升，病人点头示好转，18时20分，护士发现病人气促，抽吸口腔内容物后，推来氧气筒为其吸氧，病人示好转。18时30分周晓天再次到病房为病人吸口腔内容物，量不多。18时40分，病人突然烦躁、呼吸困难、发绀、牙关紧闭。周晓天即为其解除包扎并置开口器，同时请来、内科ＩＣＵ、耳鼻耳科、麻醉科、外科ＩＣＵ等医生一起抢救，18时54分气管插管成功，但病人呼吸、心跳相继停止，一直抢救至20时仍未恢复，宣告死亡。

    1998年1月22日，经中山医科大学法医系及深圳市检察院法医尸检证实，刁春晶系因吸入胃内容物及分泌物导致呼吸功能障碍窒息死亡。胃及气管内容物镜下可见大量脂肪球。至此，患者的死因已十分明确：这是由于患者未遵守“麻醉前必须禁食”的医嘱，在手术前进食了含有脂肪的流汁饮食，导致术后引起误吸而窒息死亡。显然，这是一起医疗意外，与医务人员的医疗行为并无因果关系。

    然而，出人预料的是，深圳市和广东省的两级医疗事故技术鉴定委员会均对该案作出了“本例属于一级医疗责任事故”的结论。于是周晓天医生涉嫌医疗事故罪而受到刑事追究。

深圳市和广东省两级医学鉴定机构之所以对该案作出“属一级医疗责任事故”的结论，其原因就是鉴定人员并非是用法律标准来看待本次事件的，他们完全是用开学术研讨会的形式、用最高的学术标准和人们对医学的最高期望，来衡量和决定本次事件的性质的。在省级鉴定报告的“分析意见”中就这样写道：

一、刁春晶死因明确，系因呕吐误吸入胃内容物导致呼吸功能障碍引起窒息死亡。二、胃及呼吸道内容物镜下见大量脂肪球，考虑为术前曾进食流汁饮食所致。三、由于全麻后一定时间内咽喉反射尚未完全恢复，呕吐物误吸的危险性存在；虽然医生曾嘱咐病人手术前禁食，但病人未住院，在无监控的情况下，术前禁食医嘱未能很好执行，胃内容物过多，增加引起全麻术后呕吐的机会，以及绷带包扎张口受限，致呕吐之胃内容物返流入呼吸道引起窒息。另外，18时20分病人已出现气促，考虑呼吸道已吸入少许胃内容物，但周晓天经验不足，未能充分认识，至18时40分大量胃内容物吸入呼吸道后，非专业的妇科病房缺乏抢救设施，医务人员缺乏抢救经验，当发生窒息后未能迅速采取措施，建立呼吸道通畅以维持有效的通气功能，以致出现呼吸衰竭死亡。在上述过程中，作为手术组织者及病人主管医师的周晓天，在病人的术前准备及术后处理中违反了多种规章制度，存在较为严重的失误。

    以上分析意见，前两点是客观、公正的，第三点是主观错误的： 首先、做全麻手术并非是非住院不可的，这应当根据手术的大小与病人的情况而定，这类手术按惯例也多以门诊治疗为主。刁春晶是一个具有完全行为能力的人，不是无行为能力或限制行为能力人，是否住院应当由病人自主决定，医院无权强制病人住院。广东省的医学技术鉴定将病人未住院的责任完全归咎于医生，既无科学上的依据，又无法律依据。第二、医疗行为是一种双方行为，必须由医患双方的互动才能完成。这种互动是建立在相互信赖的基础之上的，除精神病人之外医院是无须（也无权）对病人的一举一动都进行监控的。凭什么说“病人是否禁食，是否按时服药了”等医嘱的执行，非要在医生的监控下完成呢？第三，医院不是监狱，医生不也不可能像看管犯人那样去看管病人。就是在监狱，如果发生自杀、斗殴、绝食等不服监管的情形，监管人员也是不负法律责任的。若上述情形确属监管不当所引起，监管人员最多不过负点道义上或管理上的责任而已。那种以“医院未对病人进行监控”为由，将“术前禁食的医嘱未能很好执行”的责任归咎于医生的说法，实在是毫无道理的。第四、医患关系是一种主导与配合的关系，若没有病人及其家属的配合，再高明的医生也不可能完成治疗。本案的不良后果完全是由于病人不遵医嘱、不配合治疗所造成的。省级鉴定莫明其妙地将因病人不配合治疗所造成的后果也要让医生去承担，实在难以令人信服。第五、所谓“违法”，必须是具体的，即必须具体指出行为人究竟违反了什么法律，其中违反了哪一条哪一款(项)？然而，鉴定书对周晓天的指控却是笼统的“违反了多种规章制度”，这就是强加在被鉴定人头上的不适之词。第六、鉴定书竟然将“绷带包扎张口受限”的责任，也归咎于医生。这就如同《威尼斯商人》童话故事里的“只允许割肉，但不能有出血”一样荒唐。

    众所周知，医学是一把“双刃剑”、“是药三分毒”，科学是允许失败的。但上述分析意见简直就不允许有医疗失败，只要有医疗失败，便都要定为“医疗事故”。甚至明明是病人自己的原因所造成的后果，也要加罪于医务人员。那么，医务人员将何以为医呢?这是一种怎样的苛求啊！

 

第六章 《条例》中的法律误区

一、将医生当作医匠——是阻碍医学发展的瓶颈.  

 这主要反映在《条例》第2条关于对医疗事故的界定上。

《条例》第2条规定：医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

“违反医疗护理规范、常规的，便是医疗事故”。这就是说：“我卫生部给你制定一个医疗常规，你们医生只要照着去干就行了”，这实际上就是将医生当作“医匠”，就是将“医疗常规”之外的所有医疗行为，均作为禁止性规定写进了法律。

再说，许多疾病是没有治疗常规的，那么还要不要治疗？医学是不断发展，有大量事实证明，现行的许多医疗常规是不科学、不完整，甚至是错误的。以2003年暴发的SARS为例：SARS刚出现的时候，谁也不知它是什么，更甭说有医疗常规了，那么，医生是不是就不要救治了？后来卫生部发布了一个治疗SARS的常规，规定用大环内脂来抗SARS病毒。就因为各地执行了这个常规，毫无效果，结果死了大量的SARS病人，其中，死的主要是医务人员。当时国际卫生组织就在广州，看了我国“用大环内脂来抗病毒”的治疗常规后，真把中国人的脸都丢尽了，我国的医生，面对外国医生的质疑羞得无地自容。后来是钟南山院士，打破了这个治疗常规，用大剂量激素，挽救了大量生命，但同时也由于大剂量激素的应用，产生了大量的鼓骨头坏死。若用《条例》第2条规定的医疗事故定义来衡量钟南山的行为，不知道犯了多少医疗事故！所以，这个定义违背了医学科学规律与基本原则，是不科学的，非改不可！

二、将大量的道德规范写进了《条例》——使医务工作充满陷阱

如《条例》第2、5、6、7、10、11、55、56条等。

最典型的是《条例》第11条：医务人员应当将患者的病情、治疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。

这条规定显然使医生陷于告知也有错，不告知也有错的“两难”境地。

不久前在南京就发生过一个要做心脏撘桥手术的老太婆，术前，在医生执行《条例》规定的“如实告知义务”时，当告知完了，老太婆也当场被吓死的案例。新闻媒体一个电话打到我家中问：“医院有无责任？”我回答：“医生没有责任。”记者又问：“《条例》不是明文规定了医生在告知风险时‘应当避免对患者产生不利后果’吗？”我反问记者：“如果你是医生，你当如何操作？”记者无语。

这在逻辑学上，叫犯了逻辑悖论的错误。所谓逻辑悖论错就错在基于不同的前题条件，二者只能取其一，不可能同时做到。由此给医生设下法律陷阱。逻辑悖论是逻辑学上的一个低级错误。在逻辑学上有三个典型案例：

1、古希腊克里特岛人埃匹门尼德（Epimenides）说了一句著名的活：

 “所有的克里特岛人都在说谎。”

2、鳄鱼悖论

鳄鱼将小孩含走了，丢给孩子的母亲一句话：你猜猜看，我把孩子吃了还是没吃？如果你猜对了，我把孩子还给你。

3、普罗塔哥拉的半费之讼

古希腊著名辩者普罗塔哥拉，收了欧提勒士为徒学习法律。双方约定：欧提勒士先付一半学费给老师，另一半学费待欧提勒士毕业后，打赢了第一场官司时付给。但欧提勒士毕业后没有干律师，他就永也不会有打赢的第一场官司，这样老师就永远也收不回学生欠他的另一半学费。于是普罗塔哥拉就想了一个办法：我起诉你，逼你打第一场官司……

三、医事诉讼立案几乎毫无条件限制，使《条例》成为一纸空文

换言之，就是给法院开的口子太大（40条、46条）使《条例》尚未生效，已成为一纸空文。

《条例》第49条第2款   不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

这一规定既决定了人民法院受诉的范围必须是医疗事故，也决定了只有构成事故，才具备起诉的基本事实与理由。

然而，《条例》并没有对医疗诉讼的立案条件作任何限制性规定。而最高法院的相关解释：几乎是“只要患方对医疗感到不满意的，均可向法院起诉，法院均应受理。”这样，势必增加当事人讼累，浪费诉讼资源，并可能使《条例》成为一纸空文。

卫生部2002年7月31日签署的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条（三）项：已经法院调解判决的；（四）项当事人已向法院起诉的；医学会不予鉴定。

这等于是说：法院判案可以不受《条例》的约束，法院可以不经鉴定，就可以对医疗纠纷案件作出判决和处理吗？！那么，《条例》岂不成了一纸空文！

医疗诉讼的特点是只保护患方的合法权益，不保护医方的合法权益。根据医事诉讼的这一特点，因此，必须对医疗诉讼的立案条件作严格的限制。若不对医疗诉讼的立案条件作严格限制，实际上就是对医院正当权益的侵犯。

鲁迅先生讲：当一个人要向别人说明我没过错时，才能得到他人的理解时，这本身就已经吃了大亏了。

四、医疗机构和医务人员必须自证其“罪”

医院只能当被告不能当原告，是医疗诉讼的一个特点。我国法律规定民事起诉必须符合4个条件：其中有一条是：必须要有基本的事实和理由。

《条例》规定提起鉴定必须双方当事人共同委托，不接受单方委托（20条），既是病人(原告)起诉医院(被告)，理应要由原告证明被告犯有医疗事故。但现在的规定是：“必须由医患双方当事人共同委托鉴定”，这岂不等于是别人告我医院，我医院还要自己证明自己犯有医疗事故吗？

《条例》17条规定，对输液、输血……引起不良后果的，应由双方共同指定的鉴定机构鉴定。肇事单位和当事人有何权利指定鉴定机构为其鉴定？

《血站管理暂行办法》的规定，输血纠纷的鉴定机构是法定的，不存在选择或指定鉴定机构的问题。这一规定显然还存在法律上的冲突。

2002年7月31日日《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第1项：当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的，医学会不予受理。

必须由双方共同委托，才能提起鉴定程序，违背了民诉法64条谁主张谁举证的原则。

这一规定既剥夺了原告的诉权。也侵犯了被告人的合法权益。因为涉及鉴定费用承担问题。被告人要自己出钱买“事故”。

五、赔偿项目过多（共13项）、数额过高（50条、51条）、年限过长（50条第5项），有违司法均衡原则

铁路事故最高赔偿40800元，空难事故最高赔7万。

交通事故规定最多赔20年，50岁以上的不超过15年，而且每增加一岁减一年。

而《条例》规定60岁以下的最高要赔30年，这一加一减比交通事故要多赔20年。

精神赔偿重复计算。据最高法院精神损害赔偿若干规定第9条1项规定，残疾赔偿金即为精神赔偿金，《条例》50条既规定了残疾赔偿金，又规定了精神赔偿金，系重复计算。

交通事故的丧葬费用是将死后家属参加丧葬活动的交通费、误工费、住宿费包含在内的。而《条例》规定要另行计算二名家属的交通费、误工费与住宿费。

六、鉴定程序过于复杂——不具有可操性，也不符合诉讼经济原则

既引进了行政听证程序（30条），又引进了仲裁程序（24条、25条双方抽取鉴定人），还引进了审判程序（28条2款、29条、30条规定双方当事人要进行书面及口头答辩）。
    这是世界上最为复杂的鉴定程序，一个鉴定将“行政—仲裁—审判—鉴定”四种程序全部走完。

其实《条例》中的缺陷或说误区，远不止以上6项，我总共找出了《条例》有30多项缺陷，今天因时间关系无法展开。

最后，需要提请在坐的专家们注意的是：法律是没有对错之分的，法律一经制定就必须严格履行，所谓“恶法亦法”。千万不能因为张教授都讲了《条例》已定一纸空文，我们就可以不予履行。若这样认为那是大错特错的，就违背了我今天讲课的精神。我们没有这种资格去违反或者不履行《条例》。我们只能通过立法途径，即通过修改、完善或废止《条例》来使问题得到解决。就是说《条例》不管制定得好坏，我们都必须严格履行；另一方面还应注意的是，我们不能死扣条文。若死扣条文，就会因为《条例》中存在的逻辑悖论，而使自己陷于矛盾之中，如《条例》第2条我们可以理解为只要不违反禁止性规定，否则，中华医学会的会长钟南山院士肯定要进大牢。对《条例》第11条的后半句“但是应当避免对患者产生不利后果”，我们根本不必去理会它。

我指出《条例》中的种种缺陷和法律上的误区，其目的就是要为今后修改《条例》，使它变得更为完美，更符合医事规律，维护医患双方合法权益，建立真正能相互相信赖的和谐的医患关系打下基础。尤其在坐的都是来司法第一线的专家，我希望司法界首先医患关系的性质有个正确的认识，并达成共识，以便在修政《条例》时向立法机关提供参考意见。

 

第七章 建立和谐医患关系的几点思考

我想，对医案的判断处理与法官断案是同理的，不过法官（检察官、公安人员）断的社会案，而医生断的是自然科学领域中的案。所以，它们都叫“案”。所不同的是，医生所要断的这种自然科学中的医案，需要更高的科技侦破手段，比法官判案程序更为复杂，难度更大；它不光要“侦破”案件——作出正确的诊断，而且还有个必须将其“修复”——治疗的义务。这比社会案(如刑事案件)的侦破其难度要大得多。

中国古代就有“官无错判”之说，其主要含义并非说法官不会判错案，而是说：只要不是故意错判，一般是不追究法官的法律责任。这是很有道理的，这一制度是维护司法独立，法官敢于行使独立权的基本保障。

现代司法审判，所谓“自由心证”制度，指的就是法官只要凭良心裁判就行了，就不认为其有错。近年来，这一理论也已在中国法学理论界中得到了广泛的认同。

我是坚决反对“错案追究制”的。“错案追究制”的错误就在于违背了“自由心证”（尽管现行的所谓“错案追究制”所追究的不是法律责任，但也存在着极大的负面效应）。

德国人哥尔德斯密特（Goldschmidt）1925年《作为法律状态的诉讼》中首次提出对于诉讼，必须运用诉讼法学特有的动态的诉讼法的考察方法来把握；由此得出“诉讼不是权利义务为内容的法律关系，而是既判力为终点的浮动的法律关系状态”。法律不是命令，而是应当由法官适用的判断标准。法官在判决中不一定能够正确的适用法律，即使适用法律错误，也不违反职务上的义务问题，而只能作为上诉的理由。在诉讼中，当事人只能抱有“法院可能作出有利或不利判断”的期待，并且有为了免受法院作出不利于自已的判决而进行各种诉讼行为的负担。当事人对预期中的判决关系，可称之为“诉讼中的法律状态”。

可见，诉讼当事人地位完全是期待和负担的关系，而不是权利义务关系。即使有权利义务（如证人有到庭的义务）也只是一般义务，而不是诉讼法上的具体义务。

其实，医生看病(断医案)也与法官断案，在性质上有着惊人的相似！因此，我觉得医生应当有豁免权。即医生只要凭着自己对医学知识的掌握，凭自己的看病经验、凭良心(即一切为病人利益着想职业道德的操守)，不违反禁止性操作规范，那怕真的诊断错了，存在有误诊识治的情形，而使救治未获成功，这可以作为吸取经验的教训和病人获取风险赔偿的理由，但不应当追究医生的法律责任。

同样，病人在医疗中的地位也是一种类似于诉讼中的“期待和负担的关系”，而不是法律意义上的权利义务关系。正因为患者在治疗中有这种“期待和负担的关系”，所以病人才需要如实陈述病情，要遵守医嘱，配合医院的治疗，遵医院的一切规章制度。否则将产生对自己不利的后果。

如果是法律意义上的权利义务关系，那么，患者败诉就应当承担法律责任(即向医院付赔)。否则，将如何解释只要不是故意敲诈医院，病人是而没有真正意义上法律义务，以及因违反法定义务而所应承担的法律责任 (即向医院付赔) 的情形呢？

华东政法学院许侃侃认为医-患关系有3种：①行政法律关系；②服务合同关系；③消费关系三种（引法律图书馆网站）。

这种认识虽没有跳出 传统法学框架，但已认识到：“医事服务合同关系，不同于一般的民事合同关系，这种服务合同‘不是花钱买健康’，由于医学的不确定因素，医院也不可能给病人以‘你给了钱我就给你健康’的承诺，因此，求医者花钱买的是医者的‘仁术’，医患之间形成的合同标的不是医疗结果而是一个不确定的服务过程。”

什么时候若能对医生也适用“自由心证”制度，那么，医生才能真正敢于承担风险，发挥出最大的知识潜能，为患者服务。患者也才能真正成为医学(即医师豁免制度)的最大受益者。医患之间才会有真正的和谐和相互间的良好信赖关系。

著名经济学家厉以宁教授从经济学角度出发，曾讲过孔夫子的二个故事：一个是鲁国国王召令：凡赎回鲁国奴隶者其赎全可到国库报销；孔子的一个学生从国外赎回了一个奴隶，而并未向国家报销，于是受到很高的评价。一个是孔子的学生冒着生命危险救了个落水儿童，其家长出于感激，偿了他一头牛。于是引来非议。学生请教孔子：该不该报销和受偿？出人意料，孔子批评了前者，肯定了后者。结论是这要看谁是是大的受益者？

我认为，在给医生予医事豁免权的同时，既要提高医师的准入门槛，高标准严要求；又要给医师们创造宽松的执业环境。有这样才能最大的发挥其潜能，患者才会成为最大的受益者。医学才能达到的最大价值取向！

最近，胡鞍钢在广东高层次研讨会上说：根据世界银行《1993年世界发展报告：投资于健康》统计，1990年全世界卫生总支出是1.7万亿美元，约占世界经济总量的8%。其中政府支出为1万亿美元以上，占卫生总支出的60%。发达国家卫生总支出占世界卫生总支出的87%。中国医疗卫生总支出为130亿美元，我认为这个数估计得比较高，按照汇率计算只占全世界总卫生开支比重的0.76%不到1%。如果按照实际购买力平价计算（PPP方法计算）占世界总卫生支出比重的3%。无论按哪一种方法估计都反映了我国卫生国情的一个基本矛盾，即我们用世界大约1-3%的公共卫生资源，要解决世界上22%即12.5亿人口医疗保健。这是世界上从来没有过的问题，或说是最艰难的问题，这并不亚于我国用世界上7%耕地来解决世界上22%人口的吃饭问题。

香港中文大学政治与公共行政系教授王绍光研究发现，2000年，发达国家的政府负担了卫生总费用的73％，最不发达国家的政府负担了59.3％，而作为发展中国家的中国只负担了39.4％。中国财政预算对卫生事业的投入仅占政府总支出的3%左右，占GDP 的0.5%左右，大大低于世界平均水平的11%和2.5%。

世界卫生组织2004年发表的《World HealthReport》的有关资料和官方汇率计算，2001年，占全球人口22.0%的中国人消耗的卫生总费用占世界总额的2.1%，仅占世界的2%！

解放初期，我国人均期望寿命为35岁，目前提高到71.8岁，提高了1倍多(美国、印度、尼日利亚分别为77、61、49岁)；

婴儿死亡率，建国初为200‰，目前下降到25.5‰，下降了近8倍(美国、印度、尼日利亚分别为7‰、30‰、112‰)；

孕产妇死亡率，建国初为1500/10万，目前下降到50.2/10万，下降了近30倍(美国、印度、尼日利亚分别为8/10万、410/10万、700/10万)。

这三大指标的变化，标志着我国国民的健康水平已经达到了中等国家的较高水平，远远走在发展中国家的前面。而有着丰富医学知识和近水楼台的医疗条件的医生们的人均寿命却只有68.3岁，反低于国人的人均寿命，这说明了什么？

实际上我们用的方法是牺牲广大医护人员的利益来保证人民的健康水平！在总的医疗费用低下——从世界平均水平来看，是相当“底下”的，我们中国人牺牲医护人员的利益来保障我国人民健康水平处于世界较高水平。

据胡亚美院士讲：中国医生工资居世界200多个国家和地区的排名为倒数第一！

“既要马儿跑又要马儿不吃草”，这种状况还能持续多久？

古希腊铭文：“最美的是公正，最好的是健康。”这是人类对于道义、法律与医学的崇高意愿。现在医生给了人类以最好，而人类给了医生以最美吗？

 

谢谢

2005年6月初稿，2006.9.10修订，2007年4-5月再次修订

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[1]皮纯协冯军主编《国法赔偿法释论》(修订本)第294-296页。

[2] 皮纯协冯军主编《国法赔偿法释论》(修订本)第296页。