刑诉法修改与刑事辩护有多大关系？

刘桂明按语：

    毫无疑问，刑诉法修改是当下法律界最大的事情。但是，关注的目光却不仅仅来自法律界，更多的目光实际上是来自法律界外。因为在某种意义上来说，刑诉法可以被认为是“第二宪法”。

    既然是宪法性法律，那么当然就要受到方方面面的关注与关心。不过，对律师来说你，最关心的还是辩护权利的正常实现。因为李庄案，因为北海律师案，因为屡屡出现的律师伪证案，所以来自律师的最大关心必然是刑诉法修改中有关辩护权利的良性变化。

    15年后,刑事诉讼法迎来了它的第二次大修,全国人大常委会近日即将审议刑事诉讼法修正案(草案)。全程参与刑诉法修改论证的著名刑事诉讼法专家陈光中教授向记者透露,此次刑诉法修改的框架和内容目前已基本确定,涉及修订的条文将可能超过刑诉法条文的四分之一,在许多方面都有较大的突破。

亮点一：不得强迫自证其罪

　　严禁刑讯逼供在刑诉法中其实早有明文规定。紧随其后的是最高检、最高法的一系列司法解释,进一步明确因刑讯逼供等非法手段获取的证言和陈述不能作为定案依据。

　　去年,两高三部联合下发的《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》更是在此问题上作了详细规定。但刑讯逼供问题并未得到有效解决。

　　“在不得刑讯逼供的条文里,这次修法要增加新规定不得强迫自证其罪。”陈光中表示。

　　在一些学者看来,不得强迫自证其罪应该与“沉默权”直接相关。但现行刑诉法第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定是否保留,陈光中表示,目前仍有较大争议,恐怕很难推动修改。

　　对此,陈光中说:“此次修法时学界主张增加非法证据排除规则,立法部门没有接受,认为超前了。现在实务部门自己都有规定了,这次把非法证据排除和不得强迫自证其罪列进来,是相当大的进步。”

　　非法言词证据的排除目前各界已达成共识,但对不合法获取的实物证据是否排除,仍然存有很大争议。

亮点二：近亲属可拒绝作证

　　对于证人作证方面较大的突破,是拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外,一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。但近亲属只限于父母、子女和配偶。

　　如果此条得以通过,长期以来在我国大力提倡的“大义灭亲”司法政策将被颠覆,这与世界部分国家的法律理念相契合。

　　此前曾有过这样的案例:弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万元。在警方的动员下,哥哥将弟弟骗到自己的住处,埋伏在那里的警察将其抓获。哥哥的大义灭亲之举受到了社会的强烈谴责。

　　中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文直指“大义灭亲的立法理念是错误的”,不符合中国“亲亲相隐”的传统。

　　“某些情况下近亲属可以拒绝作证,这是一种体现‘以人为本’精神的规定。”陈光中说。

亮点三：确保辩护权落实

　　1996年,律师提前介入到侦查程序是否入法经历了激烈争论,最终虽然刑诉法作了规定,但律师的身份不明,这一阶段的律师一般作为“提供法律帮助的人”而非“辩护人”。

　　张青松律师告诉记者,2008年新律师法颁行后,包括会见、阅卷、不被监听等明文规定的权利在实务中仍然难以得到落实,许多实务部门以律师法位阶低于刑诉法为由拒绝律师行使上述权利。

　　“这次修订将使律师法规定的权利基本得到落实。”陈光中透露。修法将明确律师在侦查阶段的辩护人身份、明确会见不受监听既包括不受技术监听也包括侦查人员不在场,除例外情况下律师可凭“三证”会见当事人等。

　　此外,法律援助的范围将进一步扩大,目前审判阶段法援范围包括有可能判处死刑、未成年人、盲聋哑案件,今后可能增加有可能判处无期徒刑的案件,并提前引进到审前程序。

亮点四：可采取监听等手段

　　在中国,监听、窃听等秘密技术侦查手段使用权属于国家安全和公安部门,但在司法实务中,由于职务犯罪的特殊性和侦破难度,检察院也一直在使用秘密技侦手段。不过,由于没有现行法律法规的支撑,这种手段的使用似乎不是那么光明正大,存在法律上的争议。

　　但目前检察院通过技侦手段秘密获取的资料,并不能直接作为证据提交法庭,而需要通过讯问或其他方式转化为能够公开使用的证据。

　　缺乏技侦手段更严重的后果,被学界认为是造成刑讯逼供的主要原因。

　　上述困境有望在此次的刑诉法修订中得到解决。

　　陈光中向记者透露,修改后的刑诉法可能规定允许反腐部门使用技侦手段,公安、国安还可以使用其他秘密技侦手段,通过技侦手段获得的资料可直接作为证据使用,无须转化。

关注刑诉法修改

　　我国刑事诉讼法是关于刑事诉讼活动的基本法律。1996年八届全国人大四次会议对1979年制定的刑事诉讼法进行了修改，进一步完善了我国的刑事诉讼制度。总结1996年以来刑事诉讼活动的实践经验，落实中央司法体制机制改革精神和要求，对刑事诉讼法作出适当修改，对贯彻宽严相济的刑事政策，进一步完善刑事司法制度，进一步完善中国特色社会主义法律体系，加快建设社会主义法治国家，具有重要意义。

　　近些年来，全国人大代表、有关部门、社会各方面根据实践情况，陆续提出了一些修改刑事诉讼法的意见和建议，立法机关做了大量调查研究工作，为刑事诉讼法的修改作了充分准备。在刑事诉讼法再修改即将提上立法议程之际，我们邀请一批知名专家学者，对健全完善诉讼职能机关、完善司法鉴定等证据制度、完善辩护制度、完善法律援助制度、完善监狱刑罚执行和社区矫正制度等问题提出了自己的观点，从本期开始陆续刊发，敬请读者关注。

　　目前，全国人民代表大会常务委员会正在着手进行刑事诉讼法的再修改工作。现仅就笔者所关注的几个问题略陈己见，以期有助于推进刑事诉讼的民主法治建设。

　　人权保障入法问题

　　保障人权是实行民主、法治的应有之义。我国改革开放以来，国家对人权的保障日益加强，人权事业取得了长足的进步。2004年修正的宪法第33条新增一款规定：“国家尊重和保障人权。”这为我国刑事司法的人权保障提供了宪法依据。

　　我国刑诉法从1979年制定以来，虽然经过1996年修改，但第一条立法宗旨都保留着“惩罚犯罪，保护人民”的传统表述。这种表述只强调通过打击犯罪，保护人民的权益不受犯罪分子的侵害，而没有包括保护被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人和犯罪分子的合法权利。实际上，刑事诉讼中的“人权保障”重点在于被追诉者的人权保障，因为他们是诉讼中的弱者。

　　我国中央政法部门制定的司法解释和有关文件也多次明示“惩罚犯罪与保障人权并重”的指导原则，如中央政法机关2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确将“坚持惩罚犯罪与保障人权相结合”列为一条重要的办案原则。

　　2010年6月13日联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也明确指出，必须“依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正”。因此，此次刑诉法再修改时，应当将第1条“惩罚犯罪，保护人民”的规定修改为“惩罚犯罪，保障人权”，以与宪法的规定相一致，并适应民主法治进步之潮流。

　　律师辩护问题

　　辩护权是被追诉人的核心权利。被追诉人的辩护权有效行使程度是衡量一个国家刑事诉讼保障人权程度的重要尺度。美国著名律师德肖微茨曾说：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度。”

　　随着现代刑事诉讼的日益专业化、技术化，加之缺乏专门法律知识的被追诉人往往被追诉机关采取了强制措施，被追诉人辩护权的有效行使越来越依赖于律师。律师辩护在保障被追诉人权利的手段中占据重要地位。基于此，世界上发达国家早已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段，并赋予辩护律师充分的诉讼权利。

　　我国1996年修改的刑诉法也规定了律师有权介入侦查程序并享有一定的诉讼权利，但是在立法上和司法实践中还存在诸多问题，主要表现在以下四个方面：一是没有明确律师在侦查阶段的地位和身份；二是律师辩护中存在会见难、阅卷难、调查取证难等问题；三是辩护律师的人身安全得不到保证，时有律师因刑法第306条被指控辩护人妨害作证或作伪证；四是刑事辩护率低。由于上述问题长期得不到解决，刑事案件的律师辩护率不断下滑，现不到25%。

　　笔者认为，此次刑诉法再修改应当对我国的辩护制度进行以下几方面的改革与完善：

　　第一，应当明确侦查阶段律师的辩护人身份。这是由侦查阶段在整个诉讼程序中的重要地位和律师作为犯罪嫌疑人权利的专门维护者参与侦查的特点所决定的，同时也符合国际社会的通例。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼各个阶段为其辩护。”

　　第二，切实解决律师辩护中的“三难”问题。2007年修订的新律师法就律师辩护“三难”问题规定了相关解决措施，如规定律师只要凭“三证”就有权会见犯罪嫌疑人、且不被监听，扩大了律师阅卷的范围，取消律师调查取证时需要经过有关单位、个人同意或者需要经过检察机关、法院许可的规定等，此次刑诉法再修改应当将律师法中的上述内容加以吸收，使其在效力上更具备正当性，以保证在司法实践中得到有效地执行。当然，涉及国家秘密案件、恐怖犯罪案件以及重大受贿案件等应当经过侦查机关批准才能会见。

　　第三，修改刑诉法第38条。现行法律与律师妨碍作证罪与作伪证罪有关的法条有两条，一是刑诉法第38条，二是刑法第306条。相比之下，前者比后者更为严苛和不合理，很容易不分青红皂白地将辩护律师陷于被追诉的境地，必须加以修改。

　　具体而言，律师构成伪证或妨害作证罪所指的“违背事实”，必须是违背生效裁判认定的有确凿证据证明的客观事实，而不能是控方指控的事实。主观上应当是故意，即律师明知被告人客观上有犯罪事实，但故意威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。且进入法庭审理程序之后，不论证人出庭作证还是宣读证人证言，控辩双方都不得再对证人有任何接触，既不能询问证人，也不能对证人施加任何压力，更不能对之采取强制措施。对律师的逮捕应当经上级检察院批准。

　　第四，扩大法律援助的范围。现行法律的法律援助范围仅限于审判阶段的盲、聋、哑人、未成年人以及可能被判处死刑的被告人。笔者认为，应当将法律援助提前至审查起诉阶段，范围扩大到可能被判处无期徒刑或者扩大到可能被判处10年以上有期徒刑的被告人，以及智障、精神病人等限制行为能力的人，对于经济困难的被告人进行法律援助的条件也要放宽。国家应当加大财政支持以保证法律援助范围的扩大。

　　社区矫正问题

　　社区矫正作为一项将犯罪人置于社区进行社会化改造的重要措施，对于贯彻落实宽严相济刑事政策，促进社会矛盾有效化解，降低罪犯的重新犯罪率以及缓解监狱压力，都有重要的意义。

　　我国从2003年就开始积极推进社区矫正的试点工作，2005年扩大社区矫正试点省份，2009年进一步在全国全面试行社区矫正工作，积累了丰富经验，取得较好效果。

　　2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过的刑法修正案(八)明确规定“依法实行社区矫正”。这标志着社区矫正制度第一次在我国实体法上确立下来，无疑有助于我国刑事法治水平的提高。

　　然而，从程序执行的角度来看，刑法修正案(八)关于社区矫正的相关规定仍然存在着缺陷，有待在刑诉法再修改中加以弥补和完善。

　　首先，社区矫正的适用范围较窄。根据刑法修正案(八)第2条、第13条以及第17条规定，适用社区矫正的范围限于被判处管制的、被宣告缓刑的以及被假释的犯罪分子三类人。这与《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》第2.7条规定的“采用非拘禁措施应成为向非刑罚化和非犯罪化方向努力的一部分”的联合国司法准则差距较大。有效解决这个问题须扩大社区矫正的适用范围。

　　考虑到我国地域辽阔，东西部发展不平衡的现状，且社区矫正制度刚写入法律，应当保持审慎的态度，笔者认为此次刑诉法再修改可以在社区矫正八年试点实践和刑法修正案(八)规定的基础上，将被暂予监外执行的(具体包括有严重疾病需要保外就医的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的)和被剥夺政治权利并在社会上服刑的犯罪分子纳入社区矫正的适用范围之内。

　　其次，社区矫正的执行主体不明确。此次刑法修正案(八)删除了公安机关作为管制执行以及缓刑考察、假释监督主体的规定，却没有对社区矫正的执行主体作出明确规定，使社区矫正的执行主体处于“空白”状态。

　　根据笔者了解，社区矫正工作由司法行政部门统一主管的社区矫正执行机构实施是多数国家的选择。如在美国，联邦的社区矫正由联邦司法部下设的矫正局主管。在日本，社区矫正由法务省下设的更生保护局及其所管辖的机构负责。从我国实践来看，社区矫正从试点到全面试行，也是由司法行政机关牵头组织实施，并负责执行的。

　　试点经验表明，由司法行政部门负责执行社区矫正的模式是可行的。因此，笔者认为，此次刑诉法再修改应当明确规定由司法行政机关负责依法实行社区矫正。尚需指出的是，将犯罪人置于社区内实行矫正是社区矫正制度的最大特点，因此，实行社区矫正，应当强调社会参与，规定社区服刑人员居住地的基层组织、单位及其监护人、亲友等社会力量有协助监督、教育的责任。（陈光中中国政法大学终身教授)