论依法治国与依法行政

论依法治国与依法行政

中共十五大明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家，”从“法制”到“法治”反映了我国法治建设从“静态”到“动态”的过程。标志着党领导全国人民治国方式的重大转折。要在我国实现“法治”，与各级行政机关依法行政是密切相关的。行政机关作为权力机关的执行机关，担负着具体管理国家、社会的重任。行政机关的行政行为直接关系着人民的切身利益。一个政府是否是合格的政府，总是与其政府官员是否清正廉明、秉公执法有关。既然“依法治国”已经写入我国宪法当中，那么“依法行政”的重要性就显得尤为突出。由于我国受封建传统的影响比较深，人们的“人治”观念比较强，各级行政官员的“行政行为”也往往徘徊在“人治”的怪圈里。所以在这里有必要先对“法治”的理论问题进行分析。

一：“依法治国”是治国的方略，其最终目的是要在我国实现“法治”

在西方，“法治”观念远源流长并具有系统的理论。到了近代，随着资本主义商品经济以及与之相应的自由、平等、人权等民主思想的发展，法治的观念开始广为传播，并被各国法律所宣称和肯定。

（一）       法治的内涵

什么是法治？其外延是什么？法治具有哪些基本特征？这些始终是困惑着整个法学界的理论问题。

1、“法治”的含义。根据《牛津法律词典》的解释，“法治”（RULEOF LOW）是一个无比重要的，但未被定义也不能随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构----立法、司法、行政及其他机构都要服从于某些原则；这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，含有对个人的至高无上价值观念和尊重。从中不难看出，这一“不能随便定义”的概念充分体现了西方自然法学的思想，（以及某些社会法学的思想）强调从法律的功能出发，注重对法律背后的价值分析，体现了法治与人治的对立。

    在党的十五大召开以前，我国法学界曾长期主张“法治”是依法治理所实现的一种结果或状态，从而从静态角度对法治概念进行了诠释。其不足之处在于它否弃了法治的动态思考因而是不全面的。党的十五大明确提出“依法治国”的根本方略，并具体揭示了建设社会主义法治国家的科学含义，既“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这一定义首次明确规定了依法治国的主体、客体、宗旨、标准和方式，是对法治含义认识的深化。

    单纯从一个角度对法治进行界定很难得到令人满意的答案。故此，揭示法治的内涵必须综合考虑各个方面的因素，尤其是价值、制度的实践层面的因素，根据这种思考，我们可以从理论上对法治作出如下界定：“法治”是指一切社会合法主体（包括国家机关、社会、团体、组织、公民个人乃至国家本身等），适用和遵守完备的充分体现其价值标准的，以权利义务设定行为模式的法律制度，以构建稳定的和有利于主体合法权益的社会秩序的整个过程。

       2、“法治”的外延。在法哲学理论中，“法治”概念是本质与外延的统一，仅仅描述其内在的概念因素仍不能全面统括法治的所有内容。因此，“法治”概念的明确还需借助对其外延的揭示，通常以法治的基本特征形式表现出来。（1）民主性。现代意义上的“法治”既不同于“人治”和“专制”；也有别于传统社会中存在的所谓“法治”。“法治”的字义拓展既是依法治理国家和社会。在法治状态中，法律具有至上的权威性，国家和社会的一切活动均须依法进行。同时“法治”之法是体现广大人民意愿的法律；其效力来自人民的权利授予，政府只是为人民服务的公共机关。因此，在实质意义上，实行法治的过程也就是发扬人民民主的过程，是二着相互促进的统一体。与此相反，人治或专制社会中的法律不具有至上的权威性，专制政府凌驾于社会之上，法律仅仅充当着统治者“驭民”、“役民”的工具，所以其民主只能是当权者少数人的民主，而对广大人民来说，既无权利保障，更无实践民意的可能。（2）整合性。法律是以国家强制力保证实施的规范系统，其内容表现为对主体权利义务分配方式的确定和调整，通过这种自身特有的国家强制性以及权利义务方式设定的模式，法律将国家权力关系法定化、制度化，从而形成相对稳定的权利运行秩序，这是社会稳定的前提。另一方面，法律是普遍遵循的一种行为规范，它本身具有指引、预测和保护作用，有力地引导着社会主体的行为，有利于形成社会整合秩序。（3）价值性。在日常生活中，法治更多地表现为价值性的范畴。完备的法治应该充分体现和表达主体的法治理想、目标和价值取向，凝合和再现主体的内在本质，这是法治的实质价值，从而使法治的运作过程和结果满足主体需要、这个方面构成法治的形式价值。“法治”只有同时具备形式价值和实质价值，才能真正实现“法治”的根本理想。

（二）       法治的基础分析

法治的本质决定于它的制约基础，正是由于对法治基础的看法不同，才导致人们对法治内涵的解释存在诸多差异。

事实上，法治既不是法学家的创造，也不只是司法官运用自由裁量权的过程和结果，更不是抽象人性契约论的产物。相反，它来自一定物质基础上的权利契约，以一定形式的权利哲学为前提。当然，假想的、抽象的权利契约是根本不存在的，我们之所以借用这个术语，是因为它体现了人们对某种权利利益的关怀。

马克思主义者历来认为，人的本质是一种“类存在物”，它没有高低善恶的区别。而现实生活中的人在生理本能上都往往表现了“趋利避害”的特性，为了实现自身的发展和完善，人们会表现出对某种利益的认同和追求。按照语义学上的解释，“利益”是主体因拥有某种权利而获得收益或好处。因此，利益的核心因素是权利。

社会主体及其价值取向往往是多元的，多元的权利主体与多元的利益取向之间存在着无数个“平行四边形”，不可能始终完全一致。而权利主体相互间地位的平等又注定权利自身不可能充当纠纷的调解人，因而不能天然形成主体内部的有效自律。为了避免发生利益冲突和利益互损，同时也为了充当一种独立的共同管理者协调相互间权利、利益之间的秩序，人们最终走入了权利契约模式。在契约模式内，各个权利主体作为独立的权利拥有者相互承认对方拥有的权利与自由，并自愿让渡出自己的一部分权利交给一个共同的管理机构，形成国家权力并服从它的合理制约。因此，国家权力的本质功能在于协调社会主体间的利益冲突，是主体利益的调解人和保护者。

法律的形成离不开国家权力的制定和认可，而法律的实施和运用也与国家权力紧密联系在一起。另一方面，国家权力的运作同样离不开法律的制约和规范。如上分析，国家权力来自主体权利的授予，由主体权利通过契约产生，是权利自身的一个重要而独特的组成部分。但是，权力一旦产生就具有相对独立性，它来自权利却又往往凌驾于权利之上与权利相对立，成为权利契约成的异化物（即具有权利的本质特性，却在形式上表现为对权利平等特性的违背，偏离权利自身的运行轨迹，如滥用职权）。国家权力运行的独立性经常造成它对权利主体利益的偏离，从而带来无序化的危险，容易导致权力腐败和破坏权利契约。为了维护契约秩序，保护自身的正当权益，权利主体通过代表自己意志的权力机关制定出相应的完善的法律制度，并以此来规范国家权力的运行。作为法治的基本因素，法律规范是对主体间权利义务关系的确认和调整，是对主体权利义务关系的规范化和制度化。同样的道理，法律也是国家权力运行的规范化、制度化，是对国家权力运用过程中的自由和纪律的合理安排。因此，法治在一定程度上捍卫了权利契约的尊严，维护了社会稳定，因而必然成为治国方略的最佳选择。

需要指出的是，无论是权利契约，还是特殊异化形式----国家权力，以及规制权力的法治，都不是主观偶然的产物，而是一定经济、政治和文化条件的产物，当它们发生变化时，法律制度的运作原则也必然发生相应的变化。法治产生的社会经济条件是资本主义商品经济的发展，如前所述，法治体现了商品交换关系中主体的“法律因素”，是主体权利人格的合理再现，它表明主体地位的平等和意志的自由，反映了社会发展尤其是商品经济发展的客观规律，具有历史必然性。法治产生的社会政治条件是资产阶级的民主政治，它以民主反对专制，强调法律面前人人平等。最后，法治的产生还有赖于一定的思想文化条件而以个人主义、人本主义为特征的理性自然观念的形成，它崇尚权利与自由，反对特权与专制。总之，特定的经济、政治和文化因素决定着法治的权利契约基础，我们不能离开客观制约因素和特定的时代背景来孤立地描绘法治的理想。

二、依法行政是现代“法治”的必然

“依法行政”四个字首先是在中共十四大明确提出的在八届全国人大的《政府工作报告》中正式写进“依法行政”这在建国以来还是第一次。

（一）       依法行政的涵义

依法行政与“法治”发展密切相关，是近代人们要求政府守法的产物。它作为行政法的一项重要原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，而不是与法律相抵触。

具体而言，依法行政的基本内涵是：

1、职权法定  行政权力是以国家强制力为保障的维护社会秩序

和公共利益，增进社会福利、保障公民生命、财产和人身自由不受侵犯的权力。由于该权力事关公共利益和个人权益，同时又具有自我扩张性和强制性，极易滥用。一旦行政权力主体不当行使或滥用此项权力，不仅会损害社会公共利益，而且会给公民、法人和其他组织的人身、财产等权利造成损失。为此，必须对行政权力的取得、行使加以规范和约束。行政主体的自我规范和约束只是一种途径，更主要的是，应当通过体现和代表人民意志的法律加以规范和约束。从这个意义上说，行政主体的所有权力都应当由法律加以规范和约束。所谓“职权法定”就是指行政机关及工作人员行使权力都应当以法律为依据。非依法律取得的权力都应当被推定为无效。职权法定是保障公平合法行政的前提，是依法行政的重要内涵。

职权法定还意味着，法律未授权的，行政权力主体不得为之，对于侵犯公民、法人和其他组织合法权益的权力，凡是法律未授予行政机关的，行政机关不得行使。行政机关不得享有法律规定以外的任何特权。

      2、权责统一  行政法上行政权力、行政责任是统一于一体，密不可分的。行政机关行使的权力又是必须承担的责任与义务。例如：征税既是税务部门的权力，也是它的义务，在通常情况下，行政权力主体不能放弃、转让其权力，否则就意味着失职、弃职。个别情况下，行政机关可以行使或不行使其自由裁量权，这取决于法律的特别授权规定。总之，权责统一体现了行政职权的特点，是依法行政原则的基本内涵之一。

3、依程序行政  依程序行政是依法行政原则的重要内涵。依法行政原则不仅要求行政机关行使的权力合法，而且也要求其程序合法。程序合法是实体权力合法的保障。在西方许多国家，依程序行政源自英国的“自然公正原则”和美国的“正当程序原则”。其基本含义是：任何人不能成为审理自己案件的法官；行政机关在行使权力，裁决纠纷时不能偏听偏信，应当事先通知并给予其听证的机会。随着越来越多的国家制定行政程序法或建立行政程序制度，依程序行政已经成为规范和监督行政权力的普遍规则。

    由于行政管理领域具有广泛性、复杂性、易变性等特点、因而很难想象所有领域、层次和范围的程序都由法律明确规定，法律只能择其精要规定行使行政权的步骤、顺序、方式、形式，期限等一般程序，更为详细具体的程序要求，则由行政机关自己依法律规定。依程序行政不仅指依照行政程序法行使权力，而且还包括依不同层次和领域的部门统一程序规则行事。

4、违法行政必须承担法律责任   依法行政的关键是行政机关必须依法承担行政职权产生的法律责任。行政机关违反职权、权责统一及依程序行政等法律规定及原则而行使职权的，必须承担相应的法律后果，接受必要的制裁。没有法律责任就没有依法行政。要求行政权力主体承担法律责任是保障行政机关及工作人员依法行政的根本方式。行政权力主体承担的法律责任是多种形式的，既包括行政责任也包括民事责任、刑事责任。追究行政权力主体法律责任的主体也是多种多样的，既有审判机关、检察机关也有权力机关和行政机关自身。无论何种责任，由谁追究，均能体现依法行政原则的基本精神内涵。

（二）       依法行政的内容

根据我国具体情况，依法行政主要包括以下几点：

1、任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。  行政权力从国家权力中分离出来以后，必须进行职权划分。对于中央政府权限与地方政府权限，行政专业部门权限与综合部门权限，上级权限与下级权限等必须依据法律确立。任何超出法定管辖权的权力从法律上来说都是不能容忍的。法定权限不容非法侵犯或逾越，这是依法行政的前提性要求。

       2、任何行政职权的行使都必须依据法律，遵守法律。   职权的运用必须符合法律条文的规定。不能与之抵触。这里的“抵触”既包括实体也包括程序抵触。有些人认为只有实体抵触才能称作违反依法行政。这种观点是错误的。在现代行政法中，程序性法规所占的分量越来越大，而在行政实践中，程序违法现象又特别多。因此，放纵程序违法行政不符合现代行政法治目的。

3、任何行政职权的授予，委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨。   通常职权的赋予与行使都由法律明文规定的机关承受。但有的时候，当法律规定行政机关可以授权委托他人代行其部分或全部职权时，则其他团体或个人也可以行使法定行政机关的职权。然而，依据依法行政原则，授权和委托需有法律依据，并且只能依法定程序进行。现代社会行政事务十分复杂，有的时候行政执行自己的职权比其他人所需损耗更大，有的时候行政事务过多而不得不求助他人的帮助，有的时候行政碰到新技术难题，在诸如此类情况下，法律往往规定行政可以授权或委托。行政授权或委托是行政目的和行政效益的一种要求，这一制度已为行政法所确认。

依法行政的上述内容是有机地溶为一体的，我们不能割裂其内容而去理解。实践已经证明，要实现依法行政，不坚持法治简直是空谈。在我国，人们的法治观念很淡薄，行政违法事实时常发生，行政法尚待努力。因此，对我国来说，坚持和深化合法性原则既必要又迫切，我们不能仅仅停留在“依法办事”这样口号试的层次上，我们应当给“依法办事”注入深刻、具体的法律内容。故此，提倡和坚持依法行政将能促进我国行政法治的进程。

在此，有必要指出，我们强调依法行政，并非消极地限制行政活动，并非要抑制行政的积极性。事实上，只要宪法、法律未加禁止的、不直接影响公民、法人或其他组织的具体权利、义务，行政主体在其职权范围内，为了社会的改革，发展和稳定，为了增进公共利益和福利而开展的各项活动，都是综合依法行政原则的，现代社会要求充分发挥行政主体积极的能动的作用。

（三）       依法行政的基本要求

依法行政是政府工作的根本原则，它包含着丰富的内容。要把这一原则渗透、融化到在广阔的领域不断进行着的行政行为中去，变为可操作的行为准则，固然需要在实践中不断探索，但是有一些基本的要求是必须遵循的。

1、要求行政行为必须具有合法性。  人们一般把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为两类。所谓抽象行政行为是指不直接处理一个个具体的行政事件的行政行为，在当前主要是指制定行政法律文件的行为。这类行政行为在实行过程中是由行政机关单方面参与的，不存在具体的相对人。对这类行为，其合法性要求主要在于不得与宪法、法律相抵触。下一级政府制定的法律文件，不得与上一级政府制定的法律文件相抵触。

    具体的行政行为则是相对于抽象行政行为而言的，指行政机关针对具体的相对人和具体的事务所采取的管理行为。具体行政行为是大量的，每日每时各级政府不断进行着的，与广大群众有着直接的密切关系的一类行政行为。在当前，关键要做到三点：一是采取具体行政行为的主体必须合法。一种行政职能，只能由哪一个部门才能行使，必须依据法律的规范。反之，凡是没有法律、法规、规章赋予这种权能的部门，就不能行使这种权力。如现在存在的乱收费、乱罚款等现象，许多属于法律规范没有授权而擅自为之的违法行为。二是具体行政行为的内容必须合法。行政机关在采取行政行为的过程中，有哪些权利和义务，以及权利和义务的幅度，都应当符合法律、法规、规章的规定。如针对某一公民实行行政制裁，就必须弄清这种制裁有没有法律依据？应该采取哪种制裁方式？假若采取罚款的制裁方式应该罚多少为宜？三是采取具体行政行为的程序必须合法。坚持必备的程序，是促进政府行为规范化，防止滥用职权的一项重要措施。凡是法律、法规、规章已经明确规定相应程序的，行政机关及其工作人员都必须严格遵守。还没有法定程序的，要尽快制定，同时要注意健全请示报告，集体研究决定等方面的制度。行政机关及其工作人员采取需要及时处置的具体行政行为，凡属超越本身职权或影响较大的，事后必须按规定汇报，补办有关手续。

2、要求行政行为若有违法之处必须及时地，完全地纠正。  社会主义法制要求“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”，违法的行政行为应该及时完全地纠正，似乎是一个不成问题的问题。然而实践中要真正做到这一点，却不是很容易的事情。我国是一个经历了数千年封建专制统治的国家，封建统治者历来强调“刑不上大夫，礼不下庶人，”对统治阶级成员中违法的要“议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。”这样，对于掌握大权的封建专制政权的成员，除了不得违背上司的旨意这一条外，根本谈不上什么法律的约束和制裁，要他们向视为草芥的民众认错，简直是不可想象的事情。时至今日，封建传统观的影响仍不可估。而且，由于客观原因，行政机关握有很大的权力，对这种权力予以制衡是不容易的，要使行政机关可以很容易地找到借口，掩盖自己的错误。因此，必须有一套完整的可靠的纠正行政违法行为的机制。目前我国纠正行政违法行为的机制应该说还是很不健全的，许多方面还显得十分疲软无力，必须下大力气改进完善。

3、要求行政机关对自己的行政行为承担相应的法律责任。  行政机关在自己职权管辖的范围内实施管理，无须赘言，行政管理的客体，无论是公民还是各类社会组织，都必须服从管理，履行应尽的义务。如果不服从管理，不履行义务，公民或社会组织就要承担由此而引起的法律后果，甚至受到严厉的制裁。但是权利和义务应该是相对立的，双向的。行政机关无疑也应该对自己的行政行为，承担相应的法律责任。这也就是要确立作为政治权力的体现者的行政机关与作为实现政治权力的参加者的公民和社会组织之间相互负责的原则。要求行政机关及其工作人员都服从法的规定，不能违背法的规定，若未能履行法的规定中行政机关承担的义务，就要向人民承担政治的、经济的、法律的和道德的责任。如果没有行政机关及其工作人员明确而具体的责任措施，实现法治将是一句空话。

三、依法治国与依法行政的关系

（一）       依法治国是依法行政的前提和保障

法治是特定社会历史条件的产物。在西方社会中，很早就存在着

商品经济的发展，人们的权利意识观念比较浓厚，由此培育了法治社会产生的基础条件。其中，前者是法治形成的经济基础，后者则铸就了法治的政治文化观念，包括契约观念，市场观念，权利观念和民主自由观念等。与此不同，中国几千年的内在素质决定了中国几千年的文明社会不可能形成法治。在漫长的历史过程中虽有一度出现过法家的“法治”理论和清末法制改良运动。但他们根本出发点仍是维护封建专制统治，法律只制裁百姓，而不约束君主。因而根本不具备至上的权威。这种法治氛围缺失的状态直至今日仍未得到根本改善。

在党的十五大召开之前，由于没有“依法治国”的治国方略。我们的治国方式没有明确的目标，受中国“人治”传统的影响，我们的行政官员法律意识淡薄，行政违法现象普遍存在。许多行政官员往往置法律于不顾，以权压法，以言代法，甚至贪赃枉法，以权谋私，“依法行政”往往连形式都没有。现在我们制定了“依法治国”的治国方略，必将逐步提高行政官员的“法治”意识，逐步脱离“人治”的怪圈，把其行政行为纳入依法行政的轨道。因此，可以说，没有“依法治国”的大前提，依法行政根本就是空谈。“依法行政”也只有在“依法治国”的前提下才能实现。

（二）       依法行政是依法治国的核心内容，是实现法治的关键环

节。

“依法行政”是一个历史概念，它是“依法治国”的派生物并为

其服务。“依法治国”的口号是资产阶级革命时期首先提出来的，实施它的核心目标就是“依法行政”，进而使国家行政机关的全部活动统统纳入法治化的轨道。英国宪政学家戴赛认为，以“依法行政”为目标的行政法治化，它的目的是实现这样一条原则：即行政要服从法律原则和规定，它包括三个方面。第一，行政活动不得违反法律，必须按照法律把有关原则予以应用；第二，行政活动不得违反行政机关自己作出的决定；第三，行政活动不得违反法院的判决。

行政管理法治化是现代国家公认的一项行政管理原则。凡是实行“法治”的国家，在行政管理活动中无不遵循这项原则。在我国，行政管理法治化包括两方面的内容：一是依法行政；二是违法必究。我们设定行政管理法治化内容的基本依据是我国宪法第5条的规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”就是说，宪法为法治原则奠定了法律基础，而行政法治是实施这项原则最积极，最直接的领域。

     在封建社会中，行政与立法、司法不分，国家权力集中于君主一人手中，君主既立法又执法直至司法，谈不上遵守法律，是个人专制典型。资产阶级革命后，国家权力出现了分立，议会成为基本的民意机构。公民守法自不待言，政府或行政机关也因此必须遵守法律。行政的基本功能是执行立法机关的法律，如果行政不守法，“人民的意志”既不能得以实施，国家的法治也无从谈起。即使从“法律面前人人平等”这一原则来看，政府也不应该成为超然于法律之上或法律之外的法律主体，而且为了禁止行政机关的不法行为，保护公民的合法权益，也必须树立政府守法的观念。因此，要在我国实现法治，依法行政是关键，它的成就与否决定着我国的法治是否能够实现。

我国的行政法律、法规很不健全，行政法的建设任重而道远，依法行政的任务更是艰巨。因此，在我国实现“法治”的道路还很漫长，在此情形下，需要不断加强全民的“法治”意识。