吴兆平诉淄博市博山区城市管理行政执法局上诉状

行 政 上 诉 状

上诉人：吴兆平 男 1960年2月3日生 汉族  淄博市博山区域城镇大桥村村民 现住本村  电话：

被上诉人：淄博市博山区城市管理行政执法局

地址：淄博市博山区中心路54号          电话：

法定代表人：张帮忠              职务：局长

上诉请求

一、  依法撤销山东省淄博市周村区人民法院（2008）周行初字第88号行政判决书。

二、  依法判令被上诉人的行政强制拆迁行为违法，撤销其博执强拆字【2008】第1009号《城市管理行政执法强制拆除决定书》。

事实与理由

一、本案政府部门自始违法，没有按照法定程序将城市规划公布。

上诉人被拆厂房是在承包村里的原有企业之后（1994年），为了经营需要，在原有企业的场地内对厂房做的改建，在当时其所占地经营区域属于农村地区，还没有被规划为城市开发区，当时建房是不需要办理建设工程规划许可证的。即使该区域后来被国务院批准成了开发区，根据1990年４月１日施行的《城市规划法》第２８条规定：“城市规划经批准后，城市人民政府应当公布”。但实际的情况是，有关政府根本没有履行上述法律程序，在一审当中一审原告对此提出异议，被告也没有辩解。因为政府部门没有公告、公示，所以上诉人根本不知道其所处区域已经变成了规划区，并且这么多年来也没有任何政府部门对上诉人告知或者其责令其补办建设工程规划许可证，或者对其实施行政处罚。如果说在当时上诉人已经违法了，那么城市规划报批、审批机关有没有责任？！负有监督、管理职责的政府有关部门有没有违法？！他们是否构成行政不作为？！

上诉人的企业所建房屋、设施是在承包村里原有企业基础上一点一滴逐年累建的，陆陆续续建了多年苦心经营而成，并不是一蹴而就的。上诉人将当时村里的一个负债企业辛辛苦苦将其经营成了市、区文明企业，盈利企业，搞活了地方经济发展，促进了就业，对政府、对人民做出了一定贡献。政府作为公民合法权益的管理者和维护者，为什么不早对其履行告知义务，或者早对其实施行政处罚？以尽量避免、减少上诉人的损失？！现在上诉人经营的企业发展壮大了却要置于其死地，这是我们的政府要做的吗？！这符合我们党、我们国家的基本大政方针、政策吗？！都像被上诉人所为我们的国家还怎么发展社会主义经济建设！

二、纵算上诉人建房行为违法，本案也早已超过处罚时效，“一审法院认为截至2008年5月26日被告并未自行拆除违法房屋或者补办建设工程许可证件，其违法行为一直处于继续状态”是错误的。

我国行政处罚法第29条规定：违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

如果上诉人所建厂房属于违法建筑的话，从其最初扩建厂房到2004年最后一批房屋设施完成，也早已超过了2年的处罚时效，因此也不应该再对其进行处罚了。

那么其如果属于违法建筑，是否属于违法行为有连续或者继续状态的呢？如果属于违法行为应当指的是建房的行为违法，而不应是没有办理建设工程许可证件的行为，办理相关证件是政府部门的权责和义务。建房行为在2004年就已经完成了。法律规定的行为无论是合法行为还是违法行为，都是指的作为而言的，所谓行为指的是人的有意识的活动，就是“做”了某件事。没有办理许可证的行为属于不作为，不作为（什么事都没有做）怎么会有连续或者继续状态呢？上诉人当时没有办理规划证，我们负有监察、管理职责的机关干什么去了，为什么不追究他们行政不作为的法律责任？再说他们也从来没有让上诉人补办过任何证件。

三、“一审法院认为本案适用《中华人民共和国城乡规划法》并无不妥”是错误的。

被上诉人于2008年6月26日对上诉人做出的（2008）第1009号《城市管理行政处罚决定书》，其依据是《中华人民共和国城乡规划法》第68条的规定。作为我国一部刚刚生效施行的法律，我国《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不朔及既往”。因此被上诉人做出的行政处罚其依据不合法，属于违法行政，应当予以撤销。

退一步，如果说2008年实施的《城乡规划法》可以适用本案的话，根据《城乡规划法》第8条规定：城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。第22条规定：乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。第26条规定：城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于30日。

如果《城乡规划法》具有朔及力，可以适用本案的话，它就应该对公民、法人、其他社会组织以及各级政府机关及其相关部门都具有同等的约束力。上述《城乡规划法》的规定当然应当适用于当时有关政府部门制定、实施城乡规划的行为，而不应该只适用于老百姓当时的建房行为。事实上，当时有关政府机关在制定城乡规划时根本就没有履行上述法律规定的程序，也不可能履行2008年初才实施的《城乡规划法》规定的法定程序，那么其城乡规划是不是就应当属于无效呢？！

法律是一把双刃剑，他一方面制裁公民、法人等的违法行为，另一方面也约束、监督、制裁实施机关的行为。拿着一部本不应该适用的法律单纯的制裁、处罚老百姓，而不约束自身，那是滥用职权！

综上所述，一审法院认为上诉人的违法行为一直处于继续状态是错误的，其认为被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》实施行政处罚并无不妥也是错误的。因此，建议合议庭能够充分考虑上诉人的意见，给其一个公平、公正的处理结果。

此致

山东省淄博市中级人民法院

上诉人：

2008年12月24日