王文恒诉承德市城市管理行政执法局行政强制案代理词

审判长、审判员：

根据律师法第二十八条之规定，北京市盛廷律师事务所依法接受王文恒的委托，指派我担任其诉河北省承德市城市管理行政执法局行政强制一案的一审行政诉讼代理人，出席今天的法庭，依法维护当事人的合法权益。

庭审前我依法调查了解了案情，搜集了相关证据，现又通过今天的庭审发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、被告对原告实施的行政行为不具备合法的主体资格。

实施行政行为的组织必须具备行政主体资格，这是行政行为合法生效的必备条件之一。我国《行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”；《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。因此本案中涉案建筑房屋如果属于违法建筑的话，对其实施强制拆除行为应当由具备相应职权的组织行使，被告应当就是否具备该项职权承担举证责任。

我国《行政诉讼法》第四十三条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。

根据上述法律规定原告在开庭之前从法院复印获取了“被告应向法院提供的所有证据材料及规范性文件”，但是在里面并没有发现有“证明被告具备本案行政处罚权的任何规范性文件”；在被告提供的证据目录里也没有发现有关该证据的名称。但是在今天的庭审中，被告却在法庭上突然搞了“证据突袭”，当庭出示了“河北省人民政府办公厅办字［２０００］２１号文件”的复印件”，以及“承德市人民政府办公室承市政办［２０１０］４６号文件”的复印件。被告这种搞“证据突袭”的做法有违我国法律的规定，历来为我国司法实践所排斥，被告当庭提供的这两项证据应属无效证据，具体理由如下：

第一：从举证期限上被告的行为显然已经违反了上述法律、司法解释的规定，没有在“收到起诉状副本之日起十日内提交”。

第二：被告当庭提供的上述证据的形式-----“复印件”又违反了下列规定：

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定；“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章……”；第四十条规定：“对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物”。

第三：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》　第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；……（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”。 　

根据上述规定被告不能提供有效证据证明自己的合法主体资格，那么被告在本案中的行为就属于主体错误，其对原告的行政强制行为当然无效。

二、被告的具体行政行为违反了法定程序。

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。 被告在本案中不仅在主体上不适格，在程序上更是具有诸多违法之处：

1、被告执法人员未出示执法证件，导致执法行为无效。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》第十条规定：“行政执法人员、行政执法监督检查人员实行持证上岗，亮证执法。在实施行政执法、行政执法监督检查活动时，必须主动出示证件；对不出示证件的，公民、法人、其他组织或者行政执法部门、行政执法人员有权拒绝配合。所出示证件有下列情况的，亦有权拒绝配合：（一）证件照片与持证人明显不符的；（二）证件有明显涂改的； （三）证件严重破损或污损的；（四）证件逾年度而未标注年检通过标志的。

本案中针对涉案房屋的问题原告从未见过被告的工作人员，更谈不上对其亮明身份、出示证件了。

2、被告执法人员少于法定两人，程序违法，处罚无效。

根据上述《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条及《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》第十条的规定，原告在该案中从未见过被告的执法人员，更谈不上两人了。

3、被告在实施行政处罚的过程没有立案，属于违法。

根据建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定：“执法机关依据职权，或者依据当事人的申诉、控告等途径发现违法行为。执法机关对于发现的违法行为，认为应当给予行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。立案应当填写立案审批表，附上相关材料，报主管领导批准”。被告向法院提供的证据中没有关于该案的“立案”情况，显然也违反了法定程序。

4、被告对原告实施的行政强制处罚行为没有调查、核实证据程序，违法。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第八条规定：“立案后，执法人员应当及时进行调查，收集证据；必要时可依法进行检查。执法人员调查案件，不得少于二人，并应当出示执法身份证件”。从被告向法院提供的证据材料中发现被告对涉案房屋没有进行调查、核实，没有向法院提供涉案房屋的相关资料。这么重要的工作被告都没有进行，属于程序重大违法。

5、被告对原告实施的行政行为事实不清，证据不足。　　

我国《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第九条规定：“执法人员对案件进行调查，应当收集以下证据：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。只有查证属实的证据，才能作为处罚的依据；第十一条规定：“执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始凭证有困难的，可以复制，但复制件应当标明“经核对与原件无误”，并由出具书证人签名或者盖章”。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：……（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”； 第六十条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”；

本案中被告向法院提供的证据材料均没有按照上述法律的规定进行，属于严重的事实不清、证据不足。

另外根据原告提供的证据-----“集体土地建设用地使用权证”以及“建设工程规划许可证”等足以证明，原告的房屋底层是具有合法手续的，而被告却将原告房屋具有合法手续的部分也认定为违法建筑一并拆除，显然又属严重的认定事实不清，证据不足，甚至是渎职。

6、被告的行政行为没有案件终结报告，违法。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十三条规定：“案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。调查终结报告的内容包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等”。

被告在对原告实施的具体行政行为之前根本就没有进行调查，在其提供的证据中当然也就没有该案件的终结报告。

7、被告的行政行为没有经被告法制机构核审，程序违法。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十四条规定：“调查终结报告连同案件材料，由执法人员提交执法机关的法制工作机构，由法制工作机构会同有关单位进行书面核审”；第十五条规定：“执法机关的法制工作机构接到执法人员提交的核审材料后，应当登记，并指定具体人员负责核审。案件核审的主要内容包括：（一）对案件是否有管辖权；（二）当事人的基本情况是否清楚；（三）案件事实是否清楚，证据是否充分；（四）定性是否准确；（五）适用法律、法规、规章是否正确；（六）处罚是否适当；（七）程序是否合法”。

在被告提供的证据中也没有证明其实行了该核审程序的证据，其执法程序违法。

8、本案属较重处罚，没有经过被告负责人集体讨论，处罚无效。

我国《行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”；第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十八条规定：“执法机关法制工作机构与执法人员就有关问题达不成一致意见时，给予较轻处罚的，报请本机关分管负责人决定；给予较重处罚的，报请本机关负责人集体讨论决定或者本机关分管负责人召集的办公会议讨论决定。

拆除原告居住的房屋这么重大的事项，被告在对原告实施行政强制过程中没有进行集体讨论程序，被告提供的证据中也没有进行该程序的相关资料。因此程序违法。

9、被告没有告知原告有听证的权利，程序违法。    

我国《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条规定：“执法机关在作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

本案中被告没有告知更没有组织原告对拆除其房屋进行听证，显然属于违法。

三、被告实施的行政行为适用法律错误。

我国《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。原告的房屋是2007年建的，被告对原告处罚的依据《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日才施行的，法律不朔及既往是世界各国通用的司法原则，我国也一直遵循这个原则，2008年才施行的《城乡规划法》怎么能够适用其颁布施行之前的建设行为呢？当然不应当适用于原告。被告的行政行为属于适用法律错误。

四、被告的行政处罚已经超过处罚时效。

本案涉案的房屋是2007年建的，被告是2010年对原告实施的处罚，如果涉案房屋属于违法建筑，适用法律又正确的话，被告的处罚行为也早已超过两年的处罚时效。我国行政处罚法第29条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚”。

综上所述，被告在对原告实施的行政强制拆除过程中不具有合法的主体资格，在执法程序上又严重违法，同时又具有适用法律错误，超过处罚时效等诸多违法之处，因此希望法庭依法支持原告的诉求，依法确认被告实施的具体行政行为违法。

代理人：杨波

                                                              2011年 2 月 15 日