建设工程 “黑白合同”的效力认定

《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同（又称“黑合同”）与经过备案的中标合同（又称“白合同”）实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

一、  适用范围

本条适用于根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，经过招投标并中标签订的建设工程施工合同。

二、适用前提条件

适用此条的前提条件应该是中标有效。如果中标无效，即当黑合同签订在中标之前，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定。

第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

三、中标合同实质性内容的含义

《招标投标法》没有对“建设工程”施工合同的实质性内容的范围做出明确规定。根据《中华人民共和国合同法》第30条的规定“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。

如果黑合同对白合同的结算工程价款的内容加以变更，在竣工结算时，双方对工程价款的结算应该以白合同（中标合同）为准。

四、详细价格条款包括：

1、工程的计价方式和总造价；

2、工期的奖罚条款；

3、质量的奖罚；

4、工程质量奖杯的奖罚；

5、工程款的利息；

6、工程的安全措施、文明施工、环保措施中的奖罚；

7、工程价款的结算时间。

五、黑白合同的表现形式及效力认定

1、黑合同签订于中标之前

例如：发包方在招投标之前与潜在的投标人想方设法进行接触，就合同的实质性内容谈判，要求投标人写承诺书，有的甚至签署了有关工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书。最后在按照政府部门监管的要求举行招投标，签订用于备案的合同。

此种情况，由于黑合同签订于中标之前，名义上的招投标实为虚假招投标。导致的法律上的后果是：黑白合同均属无效合同。

2、黑合同签订于中标之后

甲乙双方根据招投标文件，签订了一份备案的合同，事后，双方经过协商，又对备案合同进行实质性内容的更改，签订了实际履行的补充协议。

此种情况，补充协议中对实质性内容作出变更的条款无效。

更多房地产法律知识、法律信息，请登录：

上海房地产律师网--（链接）http://www.fch365.com；

预约电话：159 2121 9899