莘庄离婚律师：离婚案件中，如何取得子女抚养权？

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执业机构：上海市新闵律师事务所

办公地址：上海市闵行区雅致路215号置业大厦7楼（闵行区人民法院旁）

上海离婚律师网：www.lih365.com，是上海市10强所、市级文明所、市级先进所，婚姻律师团队创办的法律网站，专业提供协议离婚、诉讼离婚、财产分割、房产分割、股权分割、调查取证、法律文书起草法律服务，成功承办过离婚案件千余起。新闵律师事务所成立于1985年，总部位于上海市闵行区莘庄地铁北广场。新闵所是中国司法部及上海市司法局批准设立的最早的合伙制律所之一， 2008年在上海900多家律师事务所中，新闵已跃居前5位，并屡获“上海市先进律师事务所”、“上海市文明律师事务所”、“上海市法律援助先进单位”等殊荣。

吴宇律师，男，42岁，资深婚姻家庭律师，重点大学法律硕士，7年法律专业学习，15年婚姻家庭法律服务，上海市新闵律师事务所高级合伙人，婚姻家庭法律事务部部长；中华全国和上海市法学会会员、律师协会会员。多次应邀参与“婚姻法司法解释”、“继承法”、“婚姻家庭案件法律实务操作”、“婚姻家庭纠纷审判实务研讨”等课题组研讨会，对婚姻家庭法律的含义与立法背景有深入的理解。
  一、确定离婚案件子女抚养权的一般原则 根据法律规定，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。 夫妻离婚后，对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定如下：

 1、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

 （1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

2、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（2）无其他子女，而另一方有其他子女的；；

4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女

单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助

子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子

女的意见。

6、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

7、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。

8、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

二、婚姻法对于妇女的照顾

"离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养

，对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是

正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。

另外，根据《婚姻法》第三十四条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊

娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受

理男方离婚请求的，不在此限。

三、未取得抚养权一方的权利和义务

1、未取得抚养权的一方可以行使探视权，与孩子进行交流

对探望的方式、时间安排一般由父母在离婚时协议。为子女的健康成长，双方在离

婚时应对子女的探望问题进行协商，对探望方法、时间进行具体、细致的安排。离

婚时双方对子女探望不能达成协议的，由人民法院在处理离婚案件时一并判决。一

般在不影响子女的学习、严重改变子女生活规律的前提下，确定一段时间内，间接

扶养方可与子女单独交流。如果人民法院已经作出的离婚判决没有涉及子女探望权

的，最高人民法院在2001年15月27日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法

〉若干问题的解释（一）》第24条提供了法律救济的途径：“当事人就探望权问题

单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”

2、未取得抚养权，仍应支付部分抚养费

抚养子女是父母的法定义务，是孩子一出生之后，父母便应该承担的责任，与婚姻

关系是否存在没有直接关系。因此，离婚之后的双方仍然都负有抚养子女的义务。

如果在离婚期间，一方用自己的个人财产支付了孩子的抚养费，就是将本应由两人

承担的义务自己全部履行，那么对另一方来说就是没有履行自己的法定义务，在这

种情况下，当然要向对方偿还孩子花费的一半。

另外，最高人民法院关于抚养费给付的具体情况作了如下规定：

1、父母有固定收入的，抚养费可按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个

子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月收入的50%。无固定收入的，

抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照以上比例确定。有特殊情

况的，可适当提高或降低比例。

2、抚养费的给付办法，可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。

3、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚养费。但经查实

，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许

。

4、子女抚养费的给付期限，一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁的子

女，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给

付抚养费。子女虽满18周岁但尚未独立生活的，如父母有给付能力，仍应负担必要的抚养费。

吴律师1997年开始从事律师实务工作，长期专注于婚姻家庭法律服务，尤其擅长：诉讼离婚、离婚财产分割、离婚房产分配、子女抚养权的争取、遗产继承诉讼、分家析产等案件。长期的婚姻家庭法律实务工作，使得吴宇律师具有处理复杂疑难婚姻家庭案件的独到能力和经验，以把每一个案件都办为“精品案件“为目标，吴律师成功办理过重大、复杂婚姻家庭案件数百起，部分经典案例为：
   v某亿万富翁离婚诉讼案；
   v某知名公司夫妻离婚股权分割案；
   ③某跨国公司CEO夫妻财产约定纠纷案；
   ④同居男女天价财产分割案；
   ⑤某外籍人士离婚后财产分割案；
   ⑥房产继承、遗产债务连环诉讼案；
   ⑦千万房产离婚分割案；
   ⑧天价子女抚养费纠纷案；
   ⑨某公司总裁遗产继承纠纷。
……（知名案例因涉及客户个人隐私保护，恕不再次一一列举）……
   吴宇律师融法律理论、诉讼实践于一体，撰写发表过婚姻家庭法律论文多篇，如：《离婚诉讼中的股权分割法律分析》、《法院判决离婚的条件研究》、《夫妻离婚房产分割法律实务》、《婚前购买房屋的所有权归属与分割研究》、《父母参与出资的房屋如何分割？》、《离婚协议的法律效力研究》、《婚前财产约定的法律效力》、《法院处理夫妻财产分割的原则》、《离婚诉讼中如何取得子女的抚养权》、《房屋买卖、确权、分割纠纷案件操作技巧》《房产继承法律实务操作》等。接受过《人民法院报》、《上海法制日报》、《文汇报》、《中国妇女报》、《上海壹周刊》等媒体的专访。
   作为专业性的法律服务工作者，我们提供的法律服务，包括但不限于：
    1、约见律师当面咨询：婚姻、家庭及其它法律方面内容的咨询；
    2、代为起草离婚起诉书、答辩状、上诉状等；
    3、出具法律意见书；起草离婚协议书、分居协议等，并可提供律师见证服务；
    4、代理离婚的调解及谈判工作；
    5、代理双方通过法院及民政部门办理协议离婚；
    6、代理国内离婚，涉外离婚诉讼案件；
    7、代为收集第三者证据；
    8、对夫妻共同财产进行（包括银行存款、房产、股票、车辆等）分割；
    9、代理离婚无过错方提起损害赔偿诉讼案件；
    10、代理离婚后的财产重新分割案件；
    11、代理申请人民法院强制执行；
   12、对婚姻关系的撤消、无效等事项的代理
   13、遗产继承、家庭财产析产、追索或变更赡养费、抚养费等案件的代理；
   14、代理重婚、虐待、遗弃、故意伤害等婚姻家庭相关刑事案件；
   15、起草和律师见证婚前、婚内财产约定协议书。