商标及商标权利辨析

内容摘要：商标在当今社会生活的重要性，使用商标的意义，商标的保护措施，商标权和商号权的冲突，商标权和外观设计专利权的冲突

主题词：注册 适用  申请在先 地域性 商号权  外观设计

  随着大众传播媒介的迅速普及和跨国贸易的日益频繁，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，企业最有力的竞争手段无疑将是商标。作为一个特殊的区别和表彰的符号，作为一种文化现象，商标已经成为我们生活的一部分。商标，尤其是驰名商标已经绝不是一个可有可无的标记，在一个高度竞争的世界里，对它合理的保护关系到一个企业乃至一个民族的生存和发展。尽管《建立世界知识产权组织公约》将商标列为知识产权的重要组成部分，但由于在传统社会中只有发明和著作才被认为是人类创造的结晶，起源最早的商标作为简单的识别标记实际充当的只是一个小兄弟的角色。直到若干年后，各国才对商标给予了姗姗来迟的相当的重视，但从此一发不可收。商标具有如此巨大的价值，首先是因为人是一种符号的动物，而商标作为经济生活中最重要的符号之一，对人们的生活显然有着举足轻重的影响。我们从早上一睁开眼，到晚上就寝休息，至少要同上百个商标打交道，我们的生产营销模式、我们的生活方式乃至价值实际已经和商标发生了千丝万缕的关系。如果没有商标, 我们识别商品的成本将会骤然上升，同时我们用来表彰自己的手段也会急剧减少。生活不单会变得比现在复杂，也会比现在单调。其次，版权、专利和商标虽然同属知识产权，但保护时间相对有限，交换也只具有等价的性质，因为它们的智力投入是一次性的，而商标作为企业信誉的载体，必须持续不断地开发和投入，因此具有任何商品都不具备的一个特征，但遗憾的是，今天虽然有不少企业已经意识到商标和广告是在“注意力时代”取得成功的必要条件，意识到二十一世纪将是品牌竞争的世纪，意识到驰名商标将成为企业最重要的财富，但还很少有企业能在创业之初就明确树立正确的商标战略，超越传统商标的识别功能，创造现代商标的表彰功能，使商标真正成为企业的首要财富。

 传统商标保护主要是针对商标的区别功能设计的，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被某人首先用来指定某一特定商品的时侯，为了避免其他人再在同样或类似的商品上使用相同或近似的符号可能造成的混淆，法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权。因此，传统的商标权本质上是一种先占权，这也是由商标的自然属性所决定的。从历史上看，商标权的确立最早是以使用为基础，目前普遍是以注册为基础，同时为了避免特殊情况下出现不公平的后果，以驰名为基础也成为商标确权的一个重要原则。

 商标，顾名思义是在商业中使用的标记，没有同具体商品的生产和销售结合的标记还不能视为商标，而且由于没有实际的使用，也谈不上消费者发生误认误购的可能，因此也不存在对一个普通标记进行抽象保护的必要。所以早期的商标保护都是以使用为基础并按照使用先后确定商标权的归属：先使用的受保护，后使用的不受保护。这样规定比较公平，而且当时生产和交换都以本地市场为主，是否在市场上首先使用比较容易证实，厂商也有可能采取手段避免同在先使用的商标发生冲突。但以使用为基础赋予商标权也有负面的影响，尤其是随着生产流通的范围日益扩大，厂商越来越难通过市场发现在先使用人，筛选商标的过程变得十分困难，稍有不慎就可能同在先使用的商标发生冲突。为了解决使用原则带来的不稳定性，一些国家纷纷改弦易辙，转而实行注册原则，所谓注册原则，是指商标权必须经注册才能产生，使用不产生权利，使用商标与注册商标发生冲突时，注册商标优先。决定是否注册则依据申请在先原则确定。

    我国是实行纯粹注册原则的国家，“使用”在我国商标法中因此只有非常有限的意义，一个是在同一天申请的商标，初步审定并公告使用在先的；二是作为过渡，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。此外，使用虽然不足以产生权利，但无正当理由长时间（如三年或五年）不使用却可能丧失权利，这也反应出“使用”在维持商标权的地位和作用。商标注册原则的成功不是偶然的，它最大优点在于它建立了一个无形产权的公示制度，使某一标记的权利归属一目了然，其他人可以通过预先查询确认自己不会同别人的商标权发生冲突，同时在发生冲突时也至少可以认为侵权人没有尽到注意的义务，从而构成一种疏忽。

 以“申请在先”确定商标权归属的注册制度虽然解决了“使用在先”原则的不确定性，使在先商标的存在比较容易为人所知，但也带来一个新的问题，或者说是实行注册制度的必要代价，主要表现在个别长期使用未注册商标的企业，不仅不能凭借其使用取得禁止他人使用的独占权，而且一旦被他人注册，自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。驰名商标的保护应该说是对注册制度的一个重要的补充，因为绝对严格地执行注册原则可能对驰名商标的所有人产生不利的影响。因此驰名商标的价值表现在三个方面：一是未注册可以对抗抢注商标，二是已申请但未注册时,可直接援引驰名商标禁止他人使用，三是注册后未使用的仍可依靠驰名商标进行保护。

 商标权通常由不同国家和地区的商标主管机关通过登记注册授予商标权人，因此商标权的效力只限于其获得登记注册的区域范围之内。实践中同一商标在不同的国家和地区由不同的权利人所有是相当普遍的现象。如果一国的商标权人将附着特定商标的商品出口到另一国，而该商标在进口国已经被其他权利人注册，该行为必然构成商标侵权。因此致力于开拓国际市场的厂商总是积极地在世界各国获取商标注册，以消除商品进入各国市场的潜在障碍。虽然同一商标在不同国家和地区由不同的权利人所有的确会在一定程度上妨碍商品的跨国流动，但这是商标权地域性的必然结果。

   商标权在实际使用过程中，会发生与其它权利的冲突，表现尤为突出的是与商号权的干涉。商号和商标都是商事主体彰显个性的手段。它们通过确立显著的特征，传达给公众以鲜明的印象，从而同其他的企业或产品、服务区分开来。由于商号和商标本身凝聚着创造性的劳动，所以在《成立世界知识产权组织公约》中将二者纳入知识产权法的调整范围。商号权是商号使用人将其商号依法登记而取得的专用权，而商标权则是法律赋予商标注册申请人对注册商标进行支配的权利。同为识别性的标示，商号与商标之间存在着很多相同或相似的功能。在区别主体方面，商号可以区别不同的商事主体，商标则以区别不同主体的同类商品或服务的方式发挥着区别商事主体的功能。在质量保障方面，商标和商号均代表着一定的信誉，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号紧密相联系。总体而言，商号权与商标权的权利冲突表现在以下两个方面：一、在先注册的商标权与在后的商号权之间的权利冲突。即甲将乙已经享有商标权的文字作为商号进行登记，从而产生的商标权与商号权的冲突。二、在先登记的商号权与在后注册的商标权之间的权利冲突。即甲将乙已经登记的商号作为商标加以注册，从而产生上权利冲突。究其原因，首先，商标和商号所能带来的经济利益越来越受到商家的重视。商号是商誉的重要载体，它与商事主体的发展状况息息相关。其本身所具有的识别功能不仅能够促进商事主体不断提高商品和服务的质量，增加商号中的商誉含量，更重要的在于便利公众作出消费选择，扩大商事主体的社会知名度，从而提高自身的市场竞争力。商标在某种程度上与商号具有同样重要的区别价值。《与贸易有关的知识产权协议》中规定，任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标。可见商标，特别是那些代表高品质保证的商标在消费者选择商品或服务时会起到重要的指向作用。当然，这在另一个角度也证明商标本身归根结底是用来保障具有稳定质量的特定商品或服务。其次，目前文字商标与商号的松散联系为一些商家提供了可乘之机。在大多数情况下，企业的商号和其相关商品或服务的文字商标是用不同的词汇构成的。比如，上海家化生产的“美佳净”；上海卷烟厂生产的“中华”香烟。这种情况下，对于消费者而言，记住了“美佳净”并不意味着也记住了“上海家化”。所以一旦他人将“美佳净”登记为企业的商号，消费者在选择时就很有可能会发生混淆。因此这种商标与商号相分离的状况无形中为权利冲突的存在提供了生存的土壤。再次，相关的法律制度中存在着一定的缺陷。商标权和商号权都是依法应该受到保护的民事权利。从我国现有法律规定来看，处理两者之间的权利冲突除遵循民法的基本原则外，还应该遵循以下两个原则：
   （一）权利在先原则。该原则在我国的现行法律法规中得到充分的体现。《商标法》第25条第1款第4项规定，对于侵犯他人合法的在先权利进行注册的商标有关单位和个人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。这些权利的取得应当遵守民法通则的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。
   （二）禁止混淆原则。商号和商标在市场经济中同样具有重要的识别功能。良好的商品或服务的信誉使得那些享有较高的信誉的商标或商号在社会公众的消费选择过程中起到了指导作用。无论是商标注册审查中对商标本身的显著性和识别性的要求，还是在登记企业名称时对企业名称之间存在相同或相似情况的禁止都表明法律上的一种明确的立场，即法律正义不能容忍任何人通过诸如混淆商品来源等行为，利用他人的竞争优势获取利益。

   近年来，商标权与外观设计专利权之间的权利冲突的纠纷案件屡有发生，特别是我国新修改的《商标法》已将注册商标的范围延伸到了立体商标和颜色组合商标，这使商标权与外观设计专利的冲突尤为复杂，尤为频繁。外观设计专利权和商标权同属于工业产权，是知识产权这个大家庭中相貌最相似，关系最密切的两种权利，两者分别受到《专利法》和《商标法》的保护，但是，外观设计与商标在法律上有着重大的区别，主要表现在：

 第一，两者概念不同。外观设计专利是指关于产品的形状、图案、色彩或其组合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，它以产品为依托，以美感为核心，可以大量的复制。外观设计应当具有创造性，新颖性和实用性，其中创造性仅是不抄袭或模仿他人的外观设计，实用性是指美感。商标则是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合组成的。在生产经营者用以区别商品或服务不同来源的标志，商标应当具有显著性，该显著性指的是具有标志作用，不一定必须有美感，但必须在同一种或类似的商品或服务中没有在先的注册商标。简而言之，外观设计是一种产品装饰，而商标是一种区别性的标志。

   第二，两者的功能和作用不同。商标主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，以实现企业之间的公平竞争和优胜劣汰。因此，商标的识别性极为鲜明。外观设计虽然具有一定的标识性，但是其在实用特性方面也有所延伸，因此可以说外观设计既增加了商品的美感，又与商品功能有所结合，提高了使用商品的便利，外观设计通过其强烈的新颖性，可以鼓励企业不断的创新。

   第三，两者受法律的保护不同。在保护范围上，外观设计专利的保护范围是比较窄的。如，《专利法》第56条第二款规定，外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。而不像发明专利或实用新型专利采用文字说明的方式。商标的保护范围则比较宽，其保护范围不仅包括在核准的商品或服务上，而且还包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。在保护期限上，《专利法》第42条规定，外观设计专利权的期限为10年，自申请日起计算。《商标法》第37条和第38条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算，并且注册商标有效期满，如需要继续使用的，每次续展注册的有效期为10年。这样看来，外观设计专利权的保护期限只有10年，而商标权的保护期限则是无期限的。

第四，两者受法律保护条件不同。根据我国专利法的规定，外观设计不须经过实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有发现驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得国家商标管理机关批准注册，该商标所有人才享有专用权。相比较而言，商标权的获得要比外观设计专利权的获得在程序上更为复杂。