古XX诉被告李XX、第三人郑X土地承包经营权合伙合同纠纷案

 代理词

审判长、审判员、人民陪审员：

     我受原告的委托和新疆伯仲律师事务所的指派，参加今天法庭的审理活动，通过法庭调查，原告方就提出的事实和理由以及诉讼请求，向法庭进行了陈述和举证，证明原告的诉讼请求和主张是完全成立并应该得到法庭支持的，现结合本案的事实和相关法律规定，做如下代理意见，供合议庭参考。       一、原告是本案中土地承包经营权流转的唯一合法主体原告与2003年8月8日与XXX县XXX乡XXX村委会签订了《土地承包合同》依法取得该村1000亩土地的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。因此，本案原告是该1000亩土地承包经营权流转的唯一合法主体。       二、原、被告所签订的《土地经营管理合伙协议书》合法、有效2003年12月16日，原、被告所签订的《土地经营管理合伙协议书》是原、被告在双方充分协商、平等自愿的情况下签订的，是双方真实意思的表示，因此，该协议是合法有效的，对双方有法律约束力，双方均应自觉履行。         三、被告在合同履行过程中有违约行为，应向原告支付违约金    （一）被告未按合同要求完成水利工程的建设根据原被告所签订的《土地经营管理合伙协议书》第三条规定：乙方（被告）负责1000亩以内购进树苗、灌溉引水工程建设，甲方（原告）只投资20000元，其他投资全部由乙方承担。第四条规定：乙方先投资引进的水利一切费用，待国家引水专款下拨返还时，均由乙方收纳。根据上述规定，甲方即原告已向乙方即被告交付了投资款20000元，履行了合同义务。而被告虽然实际进行了投资，但并没有达到灌溉林木的目的和要求，实际没有完成水利工程建设，造成已栽种的40000余棵树木枯死，按照每年每棵树生长产生的平均利润10元计算，仅此一项就造成直接损失40万元，而且，由于次年要补种这40000棵树，按照每棵树苗0.8元、种植人工费每棵0.5元计算，损失达5.2万元。另外，由于被告投资的水利设施没有完成达到灌溉林木的目的，原告为了避免损失扩大，及时灌溉林木，又耗资引渠灌溉，才避免损失进一步扩大，所以，由于被告的行为已给原告造成了巨大的经济损失。   （二）被告未按合同约定进行林木种植和看护管理设施的投资原被告所签订的《土地经营管理合伙协议书》第五条规定，在前8年内林带的看护管理由乙方负责，每年的退耕还林款的70％归甲方所有，30％归乙方负责。《土地经营管理合伙协议书》第三条规定：乙方负责1000亩以内购进树苗、灌溉引水工程建设，甲方只投资20000元，其他投资全部由乙方承担。但实际种植、购买的8.5万棵树苗款5万元、人工工资2.5万元、护树围栏11万元，这18.5万元本来应该由被告投资的款实际上都是由原告投资的。因此，被告的行为已经严重违约。退耕还林款仅为50000元，远远不足以弥补投资款，因此，被告要求支付30％的返还款的主张是毫无道理的。
（三）被告擅自处分土地承包经营权
     原被告签订《土地经营管理合伙协议书》后，双方确立了合伙法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：第三十条　个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十四条第一款规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。但被告未经原告的同意，擅自与他人签订合伙协议。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第51条规定：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因此，被告与第三人所签订的协议如属合伙性质应属无效。但根据被告与第三人所签订的《合伙协议书》和被告与第三人的实际行为看，被告的行为实际上应该是一种转包的行为，但被告并无转包的权利，而且也没有经过原告的同意，根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告是本案1000亩土地承包经营权流转的唯一主体，被告没有以任何方式处分该土地承包经营权的任何权利。

因此，无论被告与第三人所签订的协议属于合伙、转包还是其他性质，都属于擅自处分土地经营权的行为，当然属于无效协议。

    综上，被告在履行协议过程中，严重违反约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定以及原被告所签订的《土地经营管理合伙协议书》第三条、第四条、第五条、第八条的约定，被告应当向原告支付违约金40000元。
   四、原被告所签订的《土地经营管理合伙协议书》应依法解除由于被告未按合同约定的条件履行义务，同时未经原告的同意擅自处分土地经营权。    在合同履行过程中，被告与第三人发生矛盾，使第三人撤走投资，使被告无法完成协议中确定的义务，在今天的法庭上，被告称其没有提出反诉的原因是无力支付反诉费，试问，连几千元的反诉费都无力支付，如何再出巨资履行协议确定的义务，也证实被告没有履行合同的诚意，根本没有履行合同的能力，加之被告不能正确、及时履行合同义务，合同的预期目的无法实现，同时，也给原告造成数十万元的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，应支持原告的诉讼请求，依法解除原被告所签订的《土地经营权管理合伙协议书》。         综上所述，本代理人认为：原被告之间是一种合伙关系，合伙是一种人合的组织，是基于人与人之间的信任而建立的营利组织，因此，合伙人之间的信任是这个组织得以生存和发展的前提，需要合伙人通过相互信任、相互理解、相互支持、相互配合才能完成，要有内在的默契形成一种合力才能达到盈利的目的，而且，这种性质要贯穿到合伙的整个过程中。但令人遗憾的是，由于被告的违约，给原告造成重大损失的同事，也失去了合伙的起码的信任、基础和条件，而且，实际上被告也没有继续履行协议的能力，因此，原告的诉讼请求不但符合法律规定，而且也是合情合理的，请求法庭依法支持。至于被告在法庭上提出的关于其投资问题，由于原告还没有提出要求被告赔偿的请求，被告也没有提出反诉，因此，不属于本案的审理范围。本代理人认为，被告可以通过另行起诉得以解决，才符合“不告不理”的司法原则，原告愿意在被告提出诉讼后，根据实事求是的原则和双方在履行合同中的责任、过错等因素，对其投资给予合理补偿，以期矛盾能够合理解决。

 

                               委托代理人：赵兴江律师

                              二〇〇六年十一月二十七日