关于执行刑法若干问题的具体意见（试行）

关于执行刑法若干问题的具体意见（试行）

　　经上海法院刑庭庭长会议研究，就执行刑法中的若干问题提出如下具体意见，供各法院内部参照执行。若最高法院对相同问题作出司法解释，即遵照司法解释执行。
　　
一、关于“从旧兼从轻”原则的适用问题１．比较刑罚的轻重，是指将行为时法与裁判时法对某一行为所规定的具体法定刑进行比较，然后择轻而从。对于行为时法与裁判时法之间的法律规定，因其不属于比较对象，故不予考虑。如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。
　　２．比较刑罚的轻重，除比较行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一行为定罪量刑的其他因素（诸如相应的司法解释等）进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则。如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应适用行为时的法律（在裁判文书中应当援引现行刑法第１２条第１款和行为时法的相关条款）。
　　３．对于７９年刑法中有些被新刑法分解了的犯罪，如诈骗罪被分解为（普通）诈骗罪和系列的特别诈骗罪。如果行为人连续实施了跨新旧法的不同种的诈骗行为，应以新刑法规定的不同种犯罪分别累计犯罪数额或分类确定各种犯罪行为（如聚众斗殴、寻衅滋事或强制猥亵、侮辱妇女等行为）的社会危害性；然后依新刑法的规定分别定罪处刑，实行数罪并罚（不能以新旧刑法为界分别定罪处刑，实行数罪并罚）。
　　
二、关于有身份者与无身份者共同犯罪的定罪问题有身份者与无身份者共同犯罪且发生法条竞合（即分别依各自的身份定罪即触犯不同的罪名）时，应遵循下列原则定罪：一是作为共同犯罪，除法律有特别规定的以外，对各名共同犯罪人应体现定罪的一致性；二是在发生了法条竞合的情况下，应按照特别法优于普通法或者重法优于轻法的原则选择应当适用的法条。据此，上述有身份者与无身份者共同犯罪的情况可区分三种情形分别定罪：
　　１．无身份者与有身份者相勾结，利用有身份者的职务便利共同实行犯罪的，应当以有身份者所触犯之罪认定共同犯罪的性质；对无身份者以该种职务犯罪的共犯论处，但是，如果无身份者的实行行为所触犯之罪显然重于有身份者的实行行为所触犯之罪的，除非法律有特别规定，应当按照重法优于轻法的原则，以无身份者的行为定性（例如，外部人员与金融机构中的非国家工作人员相勾结，以制造假票据或金融凭证等方法，骗取金融机构的巨款的，因按不同身份可以分别认定票据诈骗罪或金融凭证诈骗罪与职务侵占罪，但前两罪的法定刑明显重于后罪，故应以重罪论处）。
　　２．单位内部的国家工作人员与不具有国家工作人员身份的公司、企业人员相勾结，利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财物的，以贪污罪论处；利用非国家工作人员的公司、企业人员的职务便利非法占有单位财物的，以职务侵占罪论处；如果各自利用了自己的职务便利，共同非法占有公共财物的，应当从一重罪以贪污罪论处；挪用公款型犯罪的情况亦同。
　　３．有身份者与无身份者共同实行非职务犯罪，刑法对有身份者作出特别规定的，应分别定罪处刑。（如军人在履行公务期间与普通公民共同偷越国（边）境的，应分别认定军人叛逃罪和偷越国（边）境罪。）
　　
三、关于聚众斗殴、寻衅滋事造成他人重伤、死亡结果的定罪问题聚众斗殴、寻衅滋事造成他人重伤、死亡结果时，对严重结果是由共同加害人负责还是由直接造成伤亡后果者单独负责，可分五种情况分别处理：
　　１．在共同对相同对象实施的加害行为中，某人或某几个人的行为强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限，对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪或者寻衅滋事罪承担刑事责任。在聚众斗殴和寻衅滋事犯罪中，实行过限的情况通常表现为两种：（１）共同实行犯明显超出了教唆、纠集者的故意范围。（如某人纠集多人去“教训”他人，讲明不要造成他人严重伤残或死亡，结果实行犯直接致人死亡的，此时实行犯的行为就是实行过限，应单独对死亡结果承担刑事责任）；（２）在共同实行斗殴行为中，某人明显加重打击强度、造成他人重伤、死亡后果的；（如在一般性的徒手斗殴或挑衅行为中，某人突然掏出匕首捅死他人，这种出乎其他共同实行犯意料之外的重度加害行为，应当由实行过限者单独对死亡结果承担刑事责任。）２．各加害人之间没有犯意联络，但相继或同时对同一对象实施侵害行为的，各自的加害行为属于同时犯，因其有不成立共同犯罪，应各自对自己的行为及其后果负责。造成他人重伤、死亡者，应依法单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，没有造成他人伤害后果者，不负刑事责任。（如甲乙两人见朋友丁与丙推搡，甲即冲上前击丙面部一拳，乙也跟着冲上前刺丙胸部一刀，致丙死亡，因甲乙之间并无犯意联络，乙的行为属于片面共犯，故乙应单独承担故意杀人罪的刑事责任。）３．在多人参与的一对一或分散进行的寻衅滋事、聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对各自固定的对象实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为及其结果负责。如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外，首要分子（即本次犯罪活动的组织、策划、指挥者）也要对此严重后果一并承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任；其他参与寻衅滋事或聚众斗殴的人，应依法承担寻衅滋事罪或聚众斗殴罪的刑事责任。
　　４．各共同加害人对发生他人重伤、死亡后果均有概括性认识，客观上其行为之间存在相互协调配合、并对重伤、死亡后果的发生具有因果关系的，尽管能够查清死伤后果由谁的加害行为直接造成，仍应全案认定为故意伤害罪或故意杀人罪。但对于各共同加害人的行为，可依据各自对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。如果共同加害人既造成他人重伤、又造成他人死亡后果的，因其出于聚众斗殴的一个概括性犯意，对重伤、死亡后果均在预料之中，是行为人在一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，应采用重度行为吸收轻度行为的方法，只认定故意杀人罪一罪，勿须实行数罪并罚。
　　５．对于共同加害他人造成重伤、死亡后果，但难以查清由谁的行为直接造成严重后果的，所有有证据证明参与了直接加害行为的人应共同对此严重后果负责，但在裁量刑罚时，应根据各加害人实施的不同行为分别酌情从轻判处刑罚。如果发生死亡后果，综合全案难以认定加害人具有杀人故意的，可以故意伤害（致人死亡）罪论处；如果参与了直接加害行为的人也难以查清或确定，则应由本次聚众斗殴或寻衅滋事犯罪活动的纠集者、策划者或指挥者对此严重后果承担刑事责任。
　　
四、关于罪刑法定原则的适用问题因有些刑法条款对某些行为的性质规定得不够明确，如果该行为完全符合相邻犯罪的全部构成要件的，可依此相邻犯罪定罪处刑，以充分发挥刑法的社会保护功能。如果不是符合相邻犯罪的全部构成要件的，则不能定罪，以避免事实上的类推定罪。
　　１．单位实施贷款诈骗危害严重的，可以合同诈骗罪处。
　　２．已满１４周岁不满１６周岁的人使用暴力，胁迫等强制手段奸淫幼女的，可以强奸罪论处。强奸未遂的，可以依法从轻处罚。
　　３．已满１４周岁不满１６周岁的人绑架并杀害被绑架人的，可以故意杀人罪论处。
　　４．猥亵不满６周岁的幼儿的，根据刑法举轻以明重的解释原理，应当认定猥亵儿童罪。
　　
五、关于代购毒品等行为的定罪量刑问题１．关于“代购”毒品等行为的定性；如果明知他人从事贩毒活动而为之代购（含他人出资自己代买与自己先行垫付购买）毒品或者介绍买卖毒品的，无论是否牟利，以贩卖毒品罪论处；如果单纯因为亲友吸毒而为之代购毒品，数最较小（如海洛因不满１０克）的，不予定罪处刑；但是，如果代购者在运输途中被抓获，毒品（指海洛因）数量在５克以上的，可以运输毒品罪论处，并酌情从轻处罚。如果代购者从中牟利的，应以贩卖毒品罪论处。
　　２．关于贩毒故意的推定问题；对于抓获贩毒分子以后在其身上或住处查获的毒品，可以推定为用于贩卖牟利，一并计入贩毒数额，在量刑时酌情从轻处罚；但该种推定应当以排除行为人的合理解释为原则。如果行为人有证据证实所查获的毒品系他人所有或代人保管的，应据情认定窝藏毒品罪或不计入其贩毒数额。
　　
六、关于贪污罪与职务侵占罪的界限与数额认定问题１．贪污罪与职务侵占罪的界限主要由三个方面的因素来决定：一是主体身份；二是所利用的职务便利的范围；三是所在单位的性质；根据刑法的规定，具体可分四种情况分别认定：
　　（１）国家机关工作人员利用职权便利（即对单位财物的管理支配权，下同）或经手管理、暂时保管公共财物的便利条件、非法占有（即采用侵吞、窃取、骗取等方法攫取，下同）公共财物的，以贪污罪论处；不具有国家工作人员身份的工勤人员利用经手管理、暂时保管公共财物的便利条件，非法占有公共财物的，以职务侵占罪论处。
　　（２）国有公司、企事业单位或人民团体中从事公务的人员（即对公共财物具有管理支配权的领导者、管理者、监督者，如厂长、经理、会计、出纳、仓库保管员、采购员等），利用职权便利非法占有公共财物的，以贪污罪论处；其他从事劳务（含服务性劳务）的人员（即单位的普通职工，如营业员、收银员、售票员等）利用经手管理、暂时保管公共财物的便利条件非法占有公共财物的，以职务侵占罪论处。
　　（３）非国有公司、企事业单位或社会团体中的人员，无论是领导者、管理者利用职权便利，还是普通职工利用经手管理、暂时保管单位财物的便利条件，非法占有单位财物的，都应认定职务侵占罪；但是，其中受国家机关、国有公司、企事业单位或人民团体委派，在上述非国有单位从事公务的人员，利用职权便利非法占有公共财物的，仍应以贪污罪论处。
　　（４）国有财产的承包者、租赁者（即刑法第３８２条第２款所称受委托经营、管理国有财产的人员）利用职权便利非法占有国有财产的，以贪污罪论处。
　　２．关于贪污、职务侵占、受贿罪的数额认定问题（１）根据刑法第２６条第４款的规定，刑法第３８３条所称“个人贪污数额”应当是指个人参与贪污犯罪的数额。因为刑法已经删除了二人以上贪污按个人所得数额追究刑事责任的特别规定，故个人贪污所得数额不能再作为确定量刑档次的基本依据，而只能作为法定刑幅度确定后的具体量刑情节考虑。
　　（２）行为人以非法占有为目的，利用职务之便侵吞、窃取、骗取单位财物，使之脱离被害单位控制而为行为人所支配的，即构成贪污罪或职务侵占罪的既遂；行为人在犯贪污、职务侵占、受贿等经济犯罪既遂以后，将赃款用于业务开支或者个人挥霍，不影响贪污、职务侵占或受贿罪的数额认定，不能将用于业务活动或公共用途的款项从中扣除，但赃款使用情况可以作为量刑情节考虑。
　　（３）贪污、职务侵占罪数额的认定，应以被害单位失控而为行为人所支配的数额为准。至于行为人在将公款转归个人控制过程中因金融流转而损失的数额，不影响犯罪数额的计算，但行为人实际使用，处分公款的数额，可以作为量刑情节考虑。
　　
七、关于侵占罪的认定问题侵占罪的行为特征主要有三个：①以合法持有他人财物为前提，具体包括两种情形：一是受托代管他人财物；二是拾得或挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有；②非法占有他人财物；主要表现为两种情况：一是实施处分行为；二是采用欺骗手段变更持有为所有关系；③在法院立案前经权利人要求而拒不退还；或经有关国家机关要求而拒不交出。据此：
　　１．日常生活中发生的个体承运人在没有货主押运或跟车的场合于运输途中将托运物品部分或全部变卖、侵吞的行为，以前通常以盗窃定罪，现在应当认定侵占罪。
　　２．如果行为人拾得他人遗忘的有效金融凭证或提货单证、能够随时提取现金或财物（即见票即付、付款人或发货人勿须审查持票人的身份真伪）的，其提取行为应视为侵占罪中的非法占有行为，若行为人进一步实施了拒不交出行为的，应当认定侵占罪；如果行为人拾得的不是能够随时支取财物的有效票证，而是进一步借助假冒、伪造等欺骗手段使付款人或发货人受骗上当才提取财物的，则应当以相应的诈骗犯罪论处。
　　３．侵占罪的犯罪对象通常是公民的私有财物；但是在公民携带、保管中的国有、单位财物也可以成为本罪的犯罪对象。
　　
八、关于抢劫罪的法律适用问题１．刑法第２６７条第２款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。这里的“凶器”应当作严格的限制性解释、即通常指枪支、爆炸物、管制刀具等明显可以用于杀伤人体的器械，以及常规用途不在于侵害人体但亦有明显的杀伤力，并为行为人显然用作抢夺后盾的物件，如菜刀、木棒、铁棒等；其他用于日常生活的物件，如裤腰带、领带、茶杯等，尽管行为人用作抢夺后盾、仍以不认定为携带凶器抢夺为妥。
　　行为人携带凶器实施抢夺行为的，一般情况下都应依法认定抢劫罪。但在下列两种情况下，应当认定为抢夺罪：一是行为人没有显露凶器，根据抢夺当时的情况，行为人也不可能使用凶器的；（如凶器藏在带锁的拎包或密码箱中等）；二是有确凿证据证实行为人所携带的器械并非用作抢夺的后盾，也未对被害人形成精神强制的；（如瓜农在途中临时见财起意实施抢夺行为，虽然其随身带刀具，但并未显露或打算使用刀具的，等等）。
　　２．所谓“在公共交通工具上抢劫”，是指在正在营运中的可供公众（即不特定多数人）乘坐的飞机、火车、轮船、公共汽车和出租车上或将其拦截后实施抢劫。对公共交通工具的认定，一般可分三种情况掌握：①在正在从事公共运输的交通工具上（无论是否办理了正规的营运手续）或拦截挂有从事公共运输正规标识的车辆实施抢劫的，应当认定在公共交通工具上抢劫；②拦截明显有多人乘坐的大中型客车（如拦截单位的集体旅游车辆）实施抢劫的，尽管车辆上没有公共营运标识，仍应以在公共交通工具上抢劫论处；③故意乘坐或拦截非法从事公共营运的出租车，专门抢劫司机财物的，应以普通情节的抢劫罪认定。如果对停靠在车站、码头处于候客状态的公共交通工具的司机、驾驶员实施抢劫的，也应以普通情节的抢劫罪认定。
　　３．对于入室盗窃被发现后，用力挣脱、抗拒户主的抓捕没有给户主造成人身伤害的或仅以轻微暴力相威胁抗拒抓捕的，或者在逃离住户后对户主或抓捕者实施暴力的，不应认定为“入户”抢劫；对于抢劫罪的情节加重犯，能够区分出预备、未遂或中止形态的，应予认定。
　　
九、关于票据诈骗罪认定中的有关问题行为人分别实施了票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪的，应当实行数罪并罚。如果行为人用金融凭证诈骗所得款物全部归还了先行的票据诈骗款物的，应当认定实际没有归还的金融凭证诈骗数额，并以金融凭证诈骗罪论处；反之，情况亦然。
　　如果行为人分别实施了票据诈骗、金融凭证诈骗或合同诈骗等多种诈骗行为，单独而论都不够定罪起刑点标准的，应当累计诈骗数额，然后以法定刑较轻的一种诈骗罪定罪处刑。
　　
十、关于绑架罪与非法拘禁罪的界限为了索取合法债务，或者债权债务关系并不明确，但行为人以索取该债务为目的而非法扣押、拘禁他人情节严重的，应当认定非法拘禁罪；对于在索债过程中，以支付“辛苦费”、“生活补偿费”为由，超额索取他人财物数额不大，以绑架罪论处显属过重的，可以非法拘禁罪从重处罚。
　　如果行为人为了索取非法债务（即由违法犯罪行为所形成的债务）或者数额巨大的超额债务而非法扣押、拘禁他人并向被害人的近亲属或相关人员索取财物的，应当认定绑架罪。
　　附：根据新刑法颁布前有关司法解释的规定和本市的实际情况，现将部分犯罪的数额标准罗列如下，供参照执行。
　　１．刑法第１３３条交通肇事罪，以６万元为“使公私财产遭受重大损失”的起点标准。
　　２．刑法第１６３条公司、企业人员受贿罪，“数额较大”为１．５万元以上，“数额巨大”为１０万元以上。
　　３．刑法第１７０条伪造货币罪，伪造货币总面值相当于人民币５００元以上不满１．５万元或者币值在５０张以上不满１５００张的，依照该条第１档量刑；伪造货币总面值相当于人民币１．５万元以上或者币值在１５００张以上的，属于“伪造货币数额特别巨大”，按该条第２档处刑。
　　４．刑法第１７３条变造货币罪，总面值５００元以上或者币值５０张以上为“数额较大”，总面值１．５万元以上或者１５００张以上为“数额巨大”。
　　５．刑法第１９２条集资诈骗罪，个人以２０万元、单位以５０万元为“数额巨大”的起点；个人以１００万元、单位以２５０万元为“数额特别巨大”的起点。
　　６．刑法第１９３条贷款诈骗罪，以１万元为“数额较大”的起点；以５万元为“数额巨大”的起点，以２０万元为“数额特别巨大”的起点。
　　７．刑法第１９４条票据诈骗罪，个人以５０００元、单位以１０万元为“数额较大”的起点；个人以５万元、单位以３０万元为“数额巨大”的起点；个人以１０万元、单位以１００万元为“数额特别巨大”的起点。
　　８．刑法第１９５条信用证诈骗罪、个人以１０万元、单位以５０万元为“数额巨大”的起点；个人以５０万元、单位以２５０万元为“数额特别巨大”的起点。
　　９．刑法第１９６条信用卡诈骗罪，以５０００元为“数额较大”的起点；以５万元为“数额巨大”的起点；以２０万元为“数额特别巨大”的起点。
　　１０．刑法第１９８条保险诈骗罪，个人以１万元、单位以５万元为“数额较大”的起点；个人以５万元、单位以２５万元为“数额巨大”的起点；个人以２０万元、单位以１００万元为“数额特别巨大”的起点。
　　１１．刑法第２０５条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，以虚开税款１万元或者虚开发票致使国家税款被骗取５０００元为定罪的起点标准。
　　以１０万元为虚开税款“数额较大”的起点；因虚开发票致使国家税款被骗取５万元以上，或者曾因虚开发票受过刑事处罚，或者有其他严重情节的，属于“有其他严重情节”。
　　以５０万元为虚开税款“数额巨大”的起点；因虚开发票致使国家税款被骗取３０万元以上的；或者虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节、或者具有其他特别严重情节的，属于“有其他特别严重情节”。
　　以１００万元为骗取国家税款“数额特别巨大”的起点；造成国家税款损失５０万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的、属于“给国家利益造成特别重大损失”。
　　１２．刑法第２０６条伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，以伪造或出售伪造的增值税专用发票２５份或者票面额累计１０万元为定罪的起点标准。
　　以１００份或者票面额累计５０万元为“数量较大”的起点；违法所得数额１万元以上，或者伪造并出售伪造的增值税专用发票６０份以上或票面额累计３０万元以上，或者造成严重后果或具有其他严重情节的，属于“有其他严重情节”。
　　以５００份或者票面额累计２５０万元为“数量巨大”的起点；违法所得在５万元以上，或者伪造并出售伪造的增值税专用发票３００份以上或票面额累计２００万元以上，或者伪造并出售伪造的增值税专用发票接近数量巨大并有其他严重情节或者其他特别严重后果或具有其他特别严重情节的，“属于有其他特别严重情节”。
　　以伪造并出售伪造的增值税专用发票１０００份或者票面额累计１０００万元以上为“数量特别巨大”的起点；违法所得数额在５万元以上，或者致使国家税款被骗取１００万元以上，或者给国家税款造成实际损失５０万元以上，或者具有其他特别严重情节的，属于“情节特别严重”。
　　１３．刑法第２０７条非法出售增值税专用发票罪，以非法出售增值税专用发票２５份或者票面额累计１０万元为定罪的起点标准；以１００份或者票面额累计５０万元为“数量较大”的起点；以５００份或者票面额累计２５０万元为“数量巨大”的起点。
　　１４．刑法第２０８条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，以购买发票２５份或者票面额累计１０万元为定罪的起点标准。
　　１５．刑法第２０９条非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，以５０份为定罪的起点标准；以２００份为“数量巨大”的起点；以１０００份为“数量特别巨大”的起点。
　　１６．刑法第２１０条，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票２５份以上，属于“数额较大”；盗窃２５０份以上，属于“数额巨大”；盗窃１０００份以上，属于盗窃“数额特别巨大”。
　　１７．刑法第２２４条合同诈骗罪，个人骗取４０００元、单位以骗取１０万元为“数额较大”的起点；个人以骗取５万元、单位以骗取３０万元为“数额巨大”的起点；个人以骗取２０万元、单位以骗取１００万元为“数额特别巨大”的起点。
　　１８．刑法第２６６条诈骗罪，以４０００元为“数额较大”的起点；以５万元为“数额巨大”起点；以２０万元为“数额特别巨大”的起点。
　　１９．刑法第２７１条职务侵占罪，以１．５万元为“数额较大”的起点，以１０万元为“数额巨大”的起点。
　　２０．刑法第２７２条挪用资金罪，以３万元为“数额较大”的起点。（摘自《上海检察调研》１９９９年第１０期）