关于借款合同的几点思考

借款合同（或借据）是我们日常生活中经常使用到的一种书面凭证，对人们的生活至关重要，也因此引发了居多矛盾，甚至诉讼到法院。笔者对此颇有感触，借此对有关这方面的问题做一个归纳，以供参考。

一、借款合同应当注意的事项

借款合同一般可以划分为民间借款合同和信贷合同，民间借款合同（协议）是指公民之间、公民与非金融机构及其他组织之间签订的借款协议。信贷合同是指经营贷款业务的商业银行、信用合作社将货币资金出借给法人、其他经济组织或者个人使用，贷款到期时借款人归还所借资金和利息的合同。

民间借款应尽量签订书面合同（或借据），合同（或借据）上应明确出借人身份证号、借款人身份证号、借款金额、借款日期、还款日期、借款利率、借款用途。如果借款合同对利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。另外，为了保证借款人到期能偿付借款，有必要要求借款人提供一定的担保，具体可采用动产抵押或保证人的方式。在签订此类合同时应注意以下几点：

（一）、主体资格问题：1、企业单位之间的借款。企业之间进行直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。因此，我国法律并不允许企业单位经营借款业务，但不少企业单位却以“联营”等形式为名，行借款合同之实，以此来规避法律，这其实是违法的。还有一些企业向金融机构假借款之后，在将其转贷给其它企业，这也是不符合我国法律规定的。2、个人之间的借款。按照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力和限制行为能力的人只能从事与其行为能力相适应的行为。因此，上述范围的人不能进行民间借贷，否则是无效的民事行为。

（二）、意思表示不真实的问题：现实生活中，有一些当事人是在违背自己意志的情况下订立了借款协议，这类协议意思表示不真实、不是当事人自愿、真实的意思表示，因此是无效的。主要包括：1、受胁迫或乘人之危签订的借款协议。有些单位或个人以胁迫手段，或乘人之危附加各种不平等条件等强迫他人订立借款协议，按照我国合同法和民法通则，此类协议也是不具有法律效力的。2、受欺诈签订的借款协议。还有一些单位或个人捏造了事实，或隐瞒了重要情况，或者串通起来骗取他人订立借款协议，这也不是当事人真实的意思表示，也是无效的。3、没有真实内容的借款或欠条。比方说一方为了实现某种目的（合法或非法），向他方出具借条或欠条，但并没有履行也根本不需要履行合同。这类合同应当认定为无效。因此，当事人意思表示一致，在签订借款协议时，借贷双方要充分协商，自愿地表达自己真实的意思，才能保证借款行为的真实、有效，使双方的权利义务得以实现。

（三）、内容合法的问题：1、借款用途。借款协议中约定的借款用途必须合法，不能用于非法目的或者损害国家、社会公共利益，否则也会导致借款行为的无效，这类借贷关系不受法律保护。2、借款利率。借款协议中约定的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷利率可适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)，超过此限度的，超出部分的利息不予保护。

狭义的信贷合同仅非金融法人、其他经济组织或者个人向银行借款，对于金融机构之间的拆借行为在此不着表述。信贷合同对于金融机构防范风险十分重要，在签订此类合同时应注意以下几点：

（一）、合同用词需通俗易懂，不要使人产生歧义，包括标点符号也应特别注意，在我国的格式合同中，最晦涩难懂的是保险合同，字小的要用放大镜看，而且有很多陷井，但保险公司作被告的案子有八九是败诉的。关于信贷合同的形式要件应当为书面形式，这一点在实践中已成惯例，信贷合同的内容是指借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等，必须在合同中明确。

（二）、是借贷双方的责任在合同中也以必须明确：1、关于未按期如数提供及收取借款的法律责任，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的、应当赔偿责任。2、借款人未按期收取借款或未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款、解除合同或要求借款人承担损失赔偿责任。

（三）、贷款人享有贷款的检查监督权及按期收回贷款的权利。贷款人按照合同约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。如果借款人不配合或者不纠正，就可视为违约，可以停止发放贷款，提前收回借款，赔偿损失。如果贷款到期，在双方不能协商续签贷款合同时，贷款人有权收回贷款本息。

（四）、管辖权的约定。所谓管辖权就是当借款合同发生争议以后，向哪个法院提起诉讼的问题。我国民事诉讼法对管辖权有许多规定，一般的原则是原告就被告，也就是说一般由被告所在地人民法院管辖，但民诉法同时规定，合同双方可以在合同中约定由那个法院管辖，也叫协议管辖，管辖权对债权的保护是很有意义的，从理论上讲，在那个法院管辖适用法律都一样，但事实上有很大的差别，毕竟还存在程序上的随意性、期限问题、法官水平问题、执行手段及诉讼成本问题。

（五）律师代理费的约定。对于金融机构在信贷合同中将实现债权的律师费进行约定，可以使其在日后出现诉讼时减少损失，并可以得到法院的支持。如果没有相关的约定，根据现行的相关法律规定，该主张是无法得到支持的。

（六）、关于信贷合同的担保问题。《中华人民共和国担保法》规定的保证方式包括保证、抵押、质押、留置和定金，在信贷合同中最常用的担保方式主要是保证和抵押，下面就这两种担保方式进行阐述。

1、保证：所谓保证是指保证人各债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同应当包括以下内定：a、被保证的主债权种类、数额；b、债务人履行债务的期限；c、保证的方式；d、保证担保范围；e、保证的期间。

保证的方式有两种：一般保证和连带责任保证。

一般保证是当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证是保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证、连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期届满，没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

关于保证期间，保证期间是个值得注意的问题。所谓保证期间就是保证人依照合同约定或者法律规定承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不承担保证责任。根据担保法的规定，保证期间分约定保证期间各法宝保证期间，约定的好理解，合同约定多长就多长，只要不超过诉讼时效。法定保证期间，根据担保法的规定一般保证和连带责任保证均为六个月，保证合同约定保证人承担责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行届满之日起二年。对此借贷双方因视情况对保证的相关内容进行约定。

2、抵押。所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优生受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。最常见的为房屋抵押。房屋抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押物优先受偿，既使企业破产也不受影响。

二、借款合同中相关问题的法律规定

（一）、借贷双方对有无约定利率发生争议该如何处理的问题。

最高人民法院于1988年颁布的司法解释《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百二十四条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可比照银行同类贷款利率计息。1991年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“若干意见”）第八条第一款再次对该问题作了规定：借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。上述两条款均明确规定对借贷双方是否约定利息有争议，情况不明确的情况下，可按照银行贷款利率判决给付利息。但１９９９年１０月１日生效的《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。根据后法优于前法的原则，自《合同法》实施以后发生的自然人之间对支付利息没有约定或约定不明的借款，不再判决支付利息。

（二）、将借款利息计入本金计算复利是否应保护的问题

关于复利的问题，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出本限度的，超出部分的利息不予保护。该规定第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。笔者认为第七条明确规定的是出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护。因此，对于双方当事人无论对利息如何约定或者约定计算复利，只要总括起来未超出银行贷款利率的四倍均应认定双方的约定有效，应予以保护，即使超出，仅对超出部分不予保护。

（三）、关于超过双方约定的借款期限该如何支付逾期债务利息的问题。

民间借贷纠纷案件双方约定的利息一般高于银行贷款利率，双方的借据有些约定了借款期限而有些并未约定期限，对于未约定借款期限的双方可按照约定的利率计付至还清欠款之日止。如有些借据双方约定借款期限为一年，月利率为5%（利率高出贷款利率），此种情况，借款期限内按照双方约定的借款利率主张利息，并无争议。但如果双方未具体约定超过期限后的借款利息该如何计息的问题，在诉讼中，债权人的主张一般均要求债务人按照约定的利率计算利息至还清欠款之日止，对此如果债务人对利率不提出异议，则可以支持原告的主张，法院不应主动依职权判决期限内从双方约定的利率，逾期则按照银行利息进行判决。如果债务人提出异议，应当逾期则按照银行利息进行判决，对约定高出法定部分不予支持。

（四）、关于无效借款合同是否支付利息的问题。

对于无效借款合同，一些人的观点认为借款合同无效后，不问青红皂白一律只判决返回本金而不支付利息。此种判决是未分清双方的过错责任，实为不妥，不符合处理无效合同的法律后果，也不符合公平原则。处理此类纠纷应严格依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条之规定审理案件，即借贷关系无效是由债权人的行为引起的，只返回本金；借贷关系无效是由债务人的行为引起的，除返回本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。

（五）、关于民间借贷纠纷中没有约定先还本还是先付息的问题。

在有息借款合同中，按期支付利息是借款人的主要义务，支付利息的期限一般由借款合同约定，但一些民间借贷纠纷往往对此没有约定或者约定不明，如果借款后从未偿还任何款项，一般利息在到期时一并支付本息，在计算上则不会出现先还本还是先还息的争执；如果是分期偿还，且在偿还时由收款人出具收条时，也未注明还款是偿还利息还是偿还本金，由此引发纠纷。以上情况实践中观点不一，笔者认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。该规定实际确定了先支付利息后支付本金的原则。

三、当事人发生法律纠纷后，应当就信贷、借款合同收集和提供下列证据

借贷合同文本、借款申请书及有关凭证、借款用途证明材料，违约原因及责任的依据、还款通知书、贷款种类、利率依据、计算方法、担保协议、担保财产及凭证，房屋、设备的存放地点。提交的复制品完整、复印件清楚，尽可能提供借据或欠条原件；对复印件，必须注明“已与原件核对无异”。提交的外文书证，必须附送中文译本。提供证据要注明证据来源、证明目的等内容。

作者：李军康 湖南金球律师事务所

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