代理意见(状告工商局）

代理意见

审判长、审判员：
   根据法律规定,我代表原告发表以下代理意见:
  一、被告行政变更登记程序违法，应当撤销。

  首先，被告不能提供变更必须具备的《全体合伙人签署的变更决定书》。

2007年5月9日《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条　合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：

（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书；

    （二）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书；

    （三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。

法律、行政法规或者国务院规定变更事项须经批准的，还应当提交有关批准文件。

其次，被告不能提供国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。

国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知 工商个字（２００７）１０８号

五、关于变更登记

    合伙人申请变更登记，除应当提交《合伙企业登记管理办法》第十九条规定的文件外，涉及变更具体登记事项的，还应当提交以下文件：

  （四）合伙企业修改合伙协议的，应当向企业登记机关提交由全体合伙人签名、盖章的新修改的合伙协议或者依据设立登记时合伙协议的约定作出的修改合伙协议的决议。

被告提供的《合伙协议》并不是刘国良本人签字，因此被告的变更行为失去行政行为的基础。

   请法庭注意的是，变更既需要《全体合伙人签署的变更决定书》，又需要新的《合伙协议》，被告答辩《合伙协议》就是《全体合伙人签署的变更决定书》没有法律依据。

二、肖体武在向工商部门提供的《合伙协议》签“刘国良”，违背了刘国良已经死亡的基本事实，《合伙协议》没有全体合伙人签字，是无效的。

首先，庭审中，肖体武提出打电话征求了刘霖的意见，刘霖否认。基本事实不存在，亦没有刘霖的书面委托。

    由于刘国良死亡，他的四个继承人中并没有确定谁来担任股东，刘霖也没有在工商档案中被登记为股东，刘国良生前所签订《合伙协议》也没有“合伙人死亡，其子就是当然的合伙人”的条款和内容。

  三、原股东刘国良死亡后，其继承人中也没有协商过到底谁担任股东。
   原股东刘国良死亡后，有妻子杨春妹、儿子刘霖、女儿刘云、母亲李玉秀，对于原股东刘国良死亡后，哪个继承人是新的合伙人并没有确定。
    合伙企业法第五十一条规定，“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格”。
    也就是说，合伙企业的某一合伙人死亡，他的其中一个合法继承人并不当然成为合伙企业的合伙人。而是“对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人”，刘国良死亡后，他有四个法定继承人，各享有份额，其中妻子杨春妹的份额在最多的，应当是先有二分一的夫妻共同财产，加上四份之一的继承份额，她应该有八分之三的份额；而刘国良的儿子仅仅享有八分之一的份额。
   请问，仅仅有八分之一份额的继承人有什么资格来作为股东呢？

四、工商变更登记是要式行政行为，不能代理。

《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条　（二）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书。
    该条款是要式行为，和结婚登记是一个性质，不能代理。
   杨小光没有在《变更决定书》签字，所以被告的具体行政行为在这一方面也不符合变更登记的基本条件，登记程序违法。

五、本案没有超过诉讼时效，本案由于工商部门变更了登记没有书面通知刘国良的继承人（包括刘霖），诉讼时效为2年。

   最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 第四十一条　行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

     综上事实，被告在办理起诉的具体行政行为中缺乏基本的法定材料，没有《全体合伙人签署的变更决定书》。

在刘国霖死亡后，其继承人中并没有确认谁是会同县新民化工厂的新股东；刘霖并没有委托肖体武在工商部门去为其死亡的父亲“刘国良”签字，因此《合伙协议》没有全体合伙人签字，是无效的。

另外工商变更登记是行政要式行为，和结婚登记是一个性质，不能代理，杨小光作为法定股东（合伙人）也没有签过《变更决定书》；在原《合伙协议》内容中亦没有变更登记方面内容条款，因此被告会同县工商行政管理局的变更登记行为违反《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条之规定，应当撤消。特请法院秉公判决！
   谢谢

                            湖南怀天律师事务所   刘子龙
                                               2011年12月15日`