时间:2010-11-25 17:26:07 文章分类:律师实务
办理民事案件常见问题
一、湖南省律师收费标准
律师服务采取三种收费方式
计时收费是指按照律师办理法律事务的计费工作时间确定费用,办理法律事务需要一名以上律师的,可按实际办理人数累加计收。此次出台的计时收费标准范围为50元~1000元/小时。律师事务所可在此范围内根据律师的执业年限、职称级别、业务能力、社会信誉等因素确定具体收费。
计件收费是指办理一宗法律事务、咨询一次法律事务或代写、制作一件法律文书所收取的费用。此次出台的标准规定,比较复杂的法律事务咨询,律师事务所可与当事人协商收费,但最高不得超过1000元。
风险代理是指律师事务所在受理业务时,委托人事先不支付费用,而在协议中约定业务收费与服务结果挂钩,律师事务所承担可能难以足额收取服务费用的风险,先期委派律师提供法律服务的行为。物价部门规定,律师事务所在进行风险代理时,允许按照不超过案件标的额30%的标准,与委托人协商确定收费数额与方式。
三种情况可申请减免律师费
办法规定,因公受伤请求赔偿(责任事故除外);请求赡养、抚养、扶养生活确有困难的;请求劳动保险金、抚恤金、救济金以及其他特殊情况无力承担律师费的,可向司法行政部门申请法律援助或向律师事务所申请减免律师费。
物价部门同时表示,律师费及在办理法律事务中发生的应由委托人支付的其他费用,由律师事务所统一向委托人收取。律师个人不得向委托人收取任何费用。因律师过错而终止委托关系的,律师事务所应当退还预收的全部费用;因委托人过错或委托人的要求超出协议范围而终止委托关系的,以及双方无过错而终止委托关系的,律师事务所应对预收的律师费按照承办该项法律事务的实际支出进行相应的扣除,余额部分退还委托人。
计件收费的标准
(一)解答法律咨询
1.不涉及财产关系:50元~100元/件
2.涉及财产关系:100元~300元/件
比较复杂的法律事务咨询,可以与当事人协商收费,但最高不得超过1000元。
(二)代写法律文书
1.代写诉讼文书:50元~200元/件
2.制作法律事务文书:200元~2000元/件。
比较复杂的法律事务文书,可以在标准以上与当事人协商收费,但最高不得超过上述标准的2倍。
(三)办理刑事案件
1.侦查阶段:500元~5000元/件
2.起诉阶段:1000元~5000元/件
3.一审案件:2000元~9000元/件
4.二审案件:2000元~10000元/件
5.担任刑事自诉案件的原告或公诉案件被害人的代理人的:1000元~8000元/件。
案情复杂或影响重大的案件,可以在标准以上与当事人协商收费,但最高不得超过规定标准的5倍。
(四)代理民事、行政案件
1.不涉及财产关系的民事、行政案件:500元~5000元/件
2.涉及财产关系的民事、行政案件依照争议标的在规定的比例幅度内分段累计收费;
争议标的
收费标准
1万元以下 500元~1000元/件
1万至10万元(含10万元) 不超过5%;
10万至50万元(含50万元) 不超过4%;
50万至100万元(含100万元) 不超过3%;
100万元至500万元(含500万元) 不超过2%;
500万元以上 不超过1%
案情复杂或影响重大的案件,可以在标准以上与当事人协商收费,但最高不得超过规定标准的3倍。
(五)代理仲裁案件按照民事、行政案件的标准收费。
(六)担任法律顾问、办理其他非诉讼法律事务担任常年法律顾问、专项法律顾问、办理其他非诉讼法律事务的收费标准由委托人与律师事务所协商确定。
二、人民法院诉讼费用收费标准(2007年4月1日起施行)
(一)、财产案件,根据诉讼请求的金额或价额,比照下列比例交纳
1、不满10000元的每件交50元
2、超过1万元至10万元的部分,按2.5%交纳 X·2.5%-200
3、超过10万元至20万元的部分,按2.0%交纳 X·2.0%+300
4、超过20万元至50万元的部分,按1.5%交纳 X·1.5%+1300
5、超过50万元至100万元的部分,按1.0%交纳 X·1.0%+3800
6、超过100万元至200万元的部分,按0.9%交纳 X·0.9%+4800
7、超过200万元至500万元的部分,按0.8%交纳 X·0.8%+6800
8、超过500万元至1000万元的部分,按0.7%交纳 X·0.7%+11800
9、超过1000万元至2000万元的部分,按0.6%交纳 X·0.6%+21800
10、超过2000万元的部分,按0.5%交纳 X·0.5%+41800
(二)、非财产案件收费标准
1、离婚案件按件收费,财产总额不超过20万元,每件50元
2、离婚案件超过20万元的部分0.5%
3、人格权案件按件收费,赔偿金额不超过5万元的,100-500元
4、人格权案件,赔偿金额超过5万元至10万元的,1.0%
5、人格权案件,赔偿金额超过10万元的,0.5%
6、其他非财产案件每件100元
(三)、其他类型案件收费标准
1、知识产权案件,没有争议金额或价额的500-1000元
2、知识产权案件,有争议金额或价额的见财产案件
3、劳动争议案件10元
4、行政案件:商标、专利、海事100元
5、其他行政案件50元
(四)、执行案件收费标准
1、没有执行金额或份额的50-500
2、执行金额或者价额不超过1万元的50元
3、超过1万元至50万元的部分1.5%
4、超过50万元至500万元的部分1%
5、超过500万元至1000万元的部分0.5%
6、超过1000万元的部分0.1%
(五)、诉讼保全案件收费标准
1、保全财产的金额或者价额不满1000元,每件交纳30元
2、超过1000元至10万元的部分,按1%交纳 X·1%+20
3、超过10万元的部分,按0.5%交纳 X·0.5%+520最高限额5000元
(六)、特别程序收费标准
1依法申请支付令的,比照财产案件受理费标准的1/3交纳。
2依法申请公示催告的,每件交纳100元。
3申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的,每件交纳400元。
4破产案件依据破产财产总额计算,按照财产案件受理费标准减半交纳,但是,最高不超过30万元。
(七)、受理费减免的特殊规定
1、以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费。
2、适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。
3、对财产案件提起上诉的,按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。
4、被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院决定合并审理的,分别减半交纳案件受理费。
5、依照本办法第九条规定需要交纳案件受理费的再审案件,按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。
6、人民法院应当准予免交诉讼费用:
(1)残疾人无固定生活来源的;
(2)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;
(3)最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其他收入的;
(4)因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;
(5)确实需要免交的其他情形。
三、案件起诉须知
(一)、起诉
原告向法院起诉,应填写立案审批表,证据材料清单,并递交起诉状与证据材料,并依据对方当事人人数提交副本。诉状要整洁,不得涂改,并需经本人亲笔签名,如系法人或其他组织必须加盖公章。
涉外案件中的原告为外国人、无国籍人、外国企业和组织的,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。如其所在国与我国没有外交关系,其委托书应经所在国公证机关公证后,由所在国同意为我国代办领事事项的第三国使、领馆认证,再经我外交部驻外使、领馆对第三国使、领馆认证进行再认证。
中国公民从外国提交的诉讼代理授权委托书,必须经我国驻所在国使、领馆证明,所在国没有我使、领馆的,由当地华侨团体证明。外籍华人未办所在国公证机关的公证手续,只办了我国驻所在国使、领馆证明的,可承认其效力。
港澳居民从港澳提交的诉讼代理授权委托书,需经司法部委托的港澳律师办理公证委托手续。港澳居民也可以会同代理人到人民法院办理委托手续。
台湾居民从台湾提交的诉讼代理授权委托书,如有台湾的公证机关证明的,可承认其效力。
(二)、受理
法院接受当事人递交诉状后,应在材料清单上签名,经审查,符合立案条件的,当即立案,向当事人送达案件受理通知书。
(三)、缴纳诉讼费用
当事人收到案件受理通知书起七日内可至中国农业银行派驻法院的收费处或中国农业银行在当地的任何网点交款。当事人缴纳诉讼费用后将收费收据附卷联交回立案法官。
(四)一般中级人民法院受案的范围
1、争议标的金额达到较大标准的国内民事、经济纠纷案件和涉外和涉港、澳、台民事、经济纠纷案件(另有特殊规定者除外)。
2、争议标的金额没有达到较大标准,虽属基层法院管辖,但中级法院认为在本辖区有重大影响的民事、经济案件。
3、知识产权纠纷案件。
4、期货纠纷案件。
5、(1)确认发明专利权的行政案件、海关处理的行政案件;
(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的行政案件;
(3)被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理的行政案件;
(4)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼行政案件;
(5)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的行政案件;
(6)其他重大、复杂的行政案件。
6、国家赔偿案件:
(1)申请确认人民法院及人民法院工作人员违法行使职权的案件;
(2)申请人民法院作为赔偿义务机关的赔偿案件;
(3)申请本市基层法院作为赔偿义务机关逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议,向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的案件;
(4)不服市公安局、安全局、检察院的复议决定或复议机关逾期不作决定,向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的案件。
7、申请破产案件。
8、危害国家安全案件;可能判处无期徒刑、死刑的刑事案件;外国人犯罪的刑事案件。
9、申请撤销或不予执行仲裁裁决的案件。
10、申请承认外国或境外地区法院发生法律效力的裁决、裁定的案件;申请承认外国或境外地区仲裁机构的裁决的案件。
11、仲裁机构提交的涉外仲裁财产保全和证据保全申请案件、申请确认仲裁条款效力的案件。
(五)基本要求
1、当事人起诉,首先应提交起诉书,并按对方当事人人数提交相应份数的副本。当事人是公民的,应写明双方当事人的姓名、性别、年龄、籍贯、住址、联系电话;当事人是单位的,应写明单位名称、地址、联系电话、法定代表人或负责人姓名。起诉书正文应写明请求事项和起诉事实、理由,尾部须署名或盖公章。
2、如需委托代理人代为诉讼,应递交委托人签名或盖章的授权委托书,授权委托书须记明委托事项和权限。受委托人为律师的,应提供律师执业证复印件及律师事务所致法院函。
3、举证要求:
(1)当事人起诉应当提供下列证据:
A 证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据:如合同、协议、债权文书(借条、欠条等)、收发货凭证、往来信函等;
B 确定债权债务数额的证据;
C 证明当事人诉讼主体资格的证据:证明原告主体资格的材料如居民身份证、户口本、护照、港澳同胞回乡证、结婚证等证据的原件和复印件;企业单位作为原告的应提交营业执照、商业登记证等材料的复印件;事业单位应提交事业法人代码证;银行、非银行金融机构作为原告的,还须提供其金融许可证。证明被告主体资格的材料如营业执照、身份证、护照等证据的复印件;被告为在深圳市工商行政管理局登记成立的企业的,应提交其近期工商登记单,被告名称有变更的,还应提供变更登记单;
D 支持其主张的法律依据;
E 其他应当由当事人举证的证据。
(2)外国、港澳台当事人提交法院的诉讼材料需要办理公证、认证等证明手续的种类主要是:
A 用于认定当事人诉讼主体资格的国籍身份、资格证件。包括护照、居民身份证、法人资格证明、法定代表人(代表人)身份证明书等的复印件(原告在起诉时提供);
B 委托诉讼代理人、诉讼代表人的文书,一般指授权委托书;
C 合议庭认为需要办理证明手续的作为认定案件事实的主要诉讼证据,一般包括境外证人的证言、当事人的案情陈述、书证(如合同书、物权凭证、债权文书等)、国外有关政府机关登记的文件(如医院的出生证、结婚证、被继承人死亡证等);
D 当事人表达对案件处理的意见书。包括离婚意见书,放弃继承遗产声明书等。
(3)证据分为书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。书证与物证均应提交原件、原物,提交原件、原物确有困难的,可以提交复印(制)件、照片、副本、节录本,但应与原件、原物核对无异。提交外文书证必须附公证机关或其他有关部门翻译的中文译本。
(4)当事人起诉时除提供原件外,还应按被告或被申请人人数提供相应套数的证据复印件,每套附证据清单,以作证据交换之用。
(5)当事人应客观、全面地提供证据,不得伪造、毁灭证据。
四、案件上诉须知
1、受理范围:当事人不服一审法院裁判的民事、经济、行政上诉案件;刑事自诉、刑事公诉的上诉、抗诉案件;当事人不服一审法院裁定不予受理、驳回起诉的上诉案件。
2、一审法院判决(裁定)送达后,当事人不服判决(裁定)向二审法院提出上诉,必须在判决书送达之日起15日(涉外30日)内、裁定书送达之日起10日内提出。
3、当事人提起上诉时,上诉状应直接交原审法院,同时应一并提供《营业执照》(身份证)复印件;《法定代表人身份证明书》、《诉讼文书送达地址确认书》;需委托诉讼代理人的,应提交《授权委托书》。
4、递交上诉状时,当事人应携带原审法院发的《上诉须知》和一审裁判书到二审法院收费室或中国农业银行的当地任何网点交纳上诉费。上诉费与一审诉讼费相同,一审有反诉的还应加反诉费。凡向银行转帐交纳上诉费的,应在汇款单上注明原审案号,在到帐之日自行到交费银行索取上诉费收款票据,并将收据提交给一审法院
5、在法定期限内向原审法院递交了上诉状,但未向该院提交缴纳上诉费收据的,该法院会向当事人出具《缴交上诉费通知书》。当事人必须在接到通知之日起7日内凭通知及《上诉须知》、一审判决(裁定)交纳上诉费,并将上诉费收据提交原审法院办理上诉手续。逾期不交纳的,按自动撤回上诉处理。
6、当事人确有经济困难需申请缓、减、免交上诉费的,应当在上诉期内向原审法院递交上诉状,并在上诉期内直接向二审法院立案庭提交缓、减、免交费申请书及足以证明经济困难的证据,并注明联系电话和地址。凭二审法院批准同意缓、免交上诉费通知书到原审法院办理上诉手续;批准同意减交上诉费的应当按规定交纳上诉费。如果当事人的缓、减、免交上诉费申请不在上诉期内提出,二审法院将拒绝接受申请。申请缓、减、免交上诉案件受理费未获得二审法院批准的,本院不同意缓、减、免交的决定送达上诉人《诉讼文书送达地址确认书》中确定的诉讼文书送达地址,即为送达。
7、二审法院发回原审法院重审的案件,原审法院作出判决(裁定)后,原上诉当事人再行上诉的,免交上诉费,其他当事人提出上诉的,应预交上诉费,并按规定办理上诉手续。
8、被上诉人收到上诉状副本后提出答辩的,答辩状在接到二审法院排期开庭或证据交换通知时直接交二审法院承办案件书记员,或在证据交换时直接给对方当事人。
9、原审法院在送达全部当事人一审裁判书之日起35个工作日(裁定为30日),当事人可到二审法院查询立案及排期开庭的有关情况。
五、案件申请执行须知
(一)执行案件包括:
1、当事人申请一审法院执行已发生法律效力,具有执行内容的民事判决书、裁定书、调解书和支付令,以及刑事判决书、裁定书中有财产执行内容的案件;
2、上级法院交付执行或者同级法院委托执行的案件;
3、当事人申请执行公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的案件;
4、当事人申请执行仲裁机关作出的仲裁裁决书的案件。
5、行政机关依据生效的行政处罚、处理决定向法院申请执行的案件。
以上案件的申请人为港、澳、台或其他地区、国家公民、法人或其他组织的,其委托在中华人民共和国司法部取得律师执业资格并执业的律师代为申请执行时,比照民事案件的要求办理委托手续。
当事人申请强制执行之前,必须取得执行申请权登记。登记后案件移送执行局,由执行局调查被执行人的财产。被执行人有财产可供执行的,申请人应以查证的财产作为执行标的申请强制执行。被执行人没有财产或其财产不足以执行的,由执行局向申请人发给《执行申请权登记凭证》,日后被执行人有财产可供执行时,申请人可凭《执行申请权登记凭证》向法院申请强制执行。
(二)执行申请权登记程序
1、对于已生效的法律文书,申请人应当在法定期限内向法院提出执行申请权登记请求,由立案庭依法审查并决定是否予以登记。
2、申请人申请执行申请权登记,应当向法院提交下列材料:
(1)执行申请权登记申请书和执行申请权登记表:申请书和登记表应当写明申请人所了解的被执行人的财产状况,并由申请人签名或盖章;登记表还需原审法官签名确认法律文书的效力。
(2)生效的法律文书原件一份,复印件二份(如法律文书为公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书,则还应提交相关的合同原件;如法律文书为生效的劳动争议裁决书,则还需提交劳动争议仲裁委员会送达双方当事人仲裁裁决书的送达回证复印件或该裁决书生效的证明)。
(3)申请人的身份证明文件:申请人是法人或其他组织的,应持营业执照副本并提交营业执照复印件、法定代表人(负责人)身份证明书原件、法定代表人(负责人)的身份证的复印件;申请人是自然人的,应持有个人居民身份证并提交身份证的复印件;委托代理人代为申请登记的,应当同时提交授权委托书和代理人身份证明。
(4)继承人或权利承受人申请登记的,应当提交继承或承受权利的证明文件。
(5)其他应当提交的材料。
申请人向法院提交上列材料应当编写序号并填写一式两份证据清单,一份与证据材料一并提交法院存档,一份经法院承办人签收后交申请人留存。
3、立案庭对申请人提出的登记申请经审查符合下列条件的,应当对其申请予以登记:
(1)据以申请执行的法律文书已经发生法律效力;
(2)在法定期限内提出:在判决裁定生效之日起两年内;
(3)生效法律文书具有给付内容;
(4)申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人,被申请人是生效法律文书确定的债务人;
(5)被申请人在生效法律文书确定的期限内未履行或未完全履行义务;
(6)属于本院管辖。
4、立案庭应当在登记后二日内将案卷移送执行局。
(三)申请强制执行立案程序
1、经过执行申请权登记的申请人在申请强制执行时,法院不再进行申请时效的审查。
2、经过执行申请权登记的申请人可在登记的数额内,根据可供执行财产的数额分次申请法院强制执行。
3、经过执行申请权登记的申请人申请强制执行,应向法院提交申请执行书,填写立案审批表。申请执行书应当写明申请执行的理由、事项、执行标的、被执行人财产状况,并签字盖章。执行标的应以执行局查证的财产(须经执行员签名)为准。
4、申请恢复执行的,申请人应先到原经办案件的执行庭领取恢复执行申请表,按规定填写后交原案件承办法官确认签字报庭长审批后恢复执行。申请恢复执行应提交下列文件材料:中止执行裁定书原件及复印件,原执行法律文书复印件;原交执行费收据复印件;恢复执行申请书,并按上述规定签名或盖章,委托代理人应提交委托书和身份证明材料;
5、对于申请人的执行申请,立案庭经审查其已取得执行申请权登记且执行标的明确的,应当及时予以立案,并向申请人送达执行案件受理通知书。
6、立案庭应当在立案后二日内编立案号,并将案卷移送执行局。
(四)、执行申请应提交的材料
(1)申请执行书,应写明申请执行的依据、理由、事项,执行标的及金额(本金、利息、诉讼费、保全费等)。
(2)法院的判决、调解、裁定由经办法官或其书记员签字证明已经生效,上级法院二审的去上级法院复印送达回证,仲裁裁决执行申请应提交证明送达日期的材料。
(3)申请执行人的身份证明。公民个人申请的应当出示居民身份证;法人申请的,应当提交法人营业执照副本和法人代表身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。
(4)代为申请执行的,应提交授权委托书。律师应提交其律师执业证复印件及所在律师所致法院函。
(5)填写法院提供的审批表,不能提供被申请人财产状况的,进行执行申请权登记,不进入执行程序。
(6)申请执行人涉外、涉港澳台的,必须提供经公证、认证材料(董事会决议、法人身份证明书、授权委托书、商业登记的复印件等)。
(7)被执行人为在深圳市工商行政管理局登记成立的企业的,提交其近期工商登记单。
六、产品责任纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件;当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,原告为法人或其他组织的,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。
3、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
4、致使原告人身、财产受到损害的事实是由被告生产或经营的产品所造成的证明材料。如病历、被损毁物品的购物发票等。
5、法律规定的其他材料。
产品责任纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人主体资格的证据
1、当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等。
2、当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单,社团法人登记证等。
3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有变更的,应提交变更登记资料。
4、当事人为产品责任纠纷中死者亲属的,应提交死者第一顺序继承人的证明及继承人基本情况的证明。
(二)、证明双方当事人民事法律关系成立的证据
原告因使用被告生产或经营的产品而所受到的损失,如病历、被损毁物品的购物发票等。
(三)、被告应当承担民事责任的证据
1、致使原告人身、财产受到损害的是被告生产或经营的产品的证据,如购物发票等。
2、质检部门就被告生产或经营的产品的性能所做的鉴定结论等。
(四)、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
(五)、有具体诉讼请求的,应提交诉讼请求金额的计算清单。
七、劳动合同纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件;当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,原告为法人或其他组织的,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。
3、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
4、证明劳动合同法律关系或事实劳动法律关系存在的材料,如劳动合同、工资单等。
5、劳动争议仲裁裁决书、送达回证、不予受理通知书等证明劳动法律关系已经过劳动争议仲裁委员会先行处理的材料。
6、法律规定的其他材料。
劳动合同纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人主体资格的证据
1、当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等。
2、当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单,社团法人登记证等。
3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有变更的,应提交变更登记资料。
(二)、证明双方当事人民事法律关系成立的证据,如劳动合同、工资单等。
(三)、在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
(四)、应当提交仲裁裁决书、送达回证、不予受理通知书等证明具体诉讼请求已经仲裁,非经过仲裁处理的诉讼请求法院不予受理。
八、离婚纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明原被告是夫妻关系的材料,如结婚证、婚姻关系证明书、户口簿以及身份证。如涉及原被告构成事实婚姻的,应提交居委会或村委会出具的证明。
3、被告的住所或住址证明。如果被告下落不明的,应提交被告住所地或经常居住地村委会或公安机关的证明。
4、证明婚姻关系破裂的材料。如请求分割夫妻共同财产的,还应提交证明婚姻关系期间有共同财产的材料。
5、法律规定的其他材料。
离婚纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人(原、被告)的诉讼主体资格的证据
1、证明原、被告是夫妻关系的证据,如结婚证、婚姻关系证明书、户口簿以及身份证。
2、如涉及构成事实婚姻的,应提交居委会或村委会出具的证明。
3、证明被告下落不明的,应提交被告住所地或经常居住地村委会或公安机关的证明。
(二)、证明婚姻关系破裂的证据
1、如涉及家庭暴力,应提交法医鉴定,提出证人。
2、如涉及吸毒、赌博行为的,应提交居委会或村委会或公安机关出具的证明;涉及行政处罚、刑事犯罪的,应提交有关处罚决定或判决书。
3、如涉及有重婚行为或有配偶与他人同居的,应提交上述行为相关的结婚证、子女出生证、居住证明、相片或居委会、村委会、公安机关出具的证明等证据。因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员引起离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。
(三)、证明由一方抚养子女为宜的证据
1、证明一方经济状况良好的,应提交工资单或其它合法收入的证明,或提交有关居住情况的证据。
2、如涉及10周岁以上未成年子女的,应提交子女本人愿跟随父或跟母生活的相关证据。
(四)、证明婚姻关系存续期间有共同财产的证据
1、证明有房产的,应提交房产证或购房合同、交款发票或出资证明。
2、证明有银行存款并申请法院调查的,应提交银行帐号;证明有股票并申请法院调查的,应提交股东代码、资金帐号;证明有车辆的,应提交行驶证、车牌号。
3、证明对方在公司拥有股权的,应提交该公司的工商登记情况、出资的证明等。
4、证明一方有债权债务的,除提交借据以外,必须有相关的证据佐证。
5、证明夫妻双方财产有约定的,必须提交协议书等相关的证据。
6、如申请法院调查取证但不能提供以上线索的,依法驳回申请。
五、有具体的诉讼请求金额的,应提交诉讼请求金额的计算清单。
九、民间借贷纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件;当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,原告为法人或其他组织的,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。
3、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
4、证明民间借贷关系存在的材料,如借款合同、借款协议、借条、欠条、还款承诺书等。
5、法律规定的其他材料。
民间借贷纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人诉讼主体资格的证据
1、当事人为自然人的,应提交其身份证明资料,如身份证或户口本等;
2、当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单、社团法人登记证等。
3、当事人名称在诉争的法律关系发生后曾有变更的,应提交变更登记资料。
(二)、证明借款关系存在的证据
借款合同、借款协议、借条、欠条、还款承诺书等。
(三)、证明已偿还借款的证据
收条或各次还本付息的付款凭证。
(四)、诉讼请求金额的计算依据
提供诉讼请求中关于要求计付本金及利息数额的计算清单,包括本金余额的计算清单、利息金额的计算清单等。
十、名誉权纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件;当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,原告为法人或其他组织的,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。
3、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
4、证明被告侵权事实存在的材料,如被告侮辱或诽谤原告的语言、文章、大小字报或公开信件等;证明侵权事实造成的损害后果,如单位处分等。
5、法律规定的其他材料。
名誉权纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人主体资格的证据
1、当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等。
2、当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单,社团法人登记证等。
3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有变更的,应提交变更登记资料。
(二)、证明侵权事实存在的证据
1、被告侮辱或诽谤原告的证据,如有侮辱性语言或与事实不符的文章、大、小字报、公开信件等。
2、文章内容涉及到的事实真相的证据,如学历证明等。
(三)、证明侵权事实与损害后果之间具有因果关系的证据,如单位处分等。?
(四)、被告就法律规定的免责事由承担举证责任,被告应提供其所发表的文章等没有侮辱性语言或内容与事实相符的证据。
(五)、有具体诉讼请求的,应提交诉讼请求金额的计算清单。
十一、债务纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件;当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,原告为法人或其他组织的,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。
3、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
4、证明债务关系存在的材料,如购销合同、供货协议、订货单、证人证言、实际履行凭证等。
5、法律规定的其他材料。
债务纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人诉讼主体资格的证据
1、当事人为自然人的,应提交其身份证明资料,如身份证或户口本等
2、当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单、社团法人登记证等。
3、当事人名称在诉争的法律关系发生后曾有变更的,应提交变更登记资料。
(二)、证明买卖关系存在的证据
1、《购销合同》、《供货协议》;
2、订(定)货单;
3、证明口头协议成立和生效的证据,如证人证言、实际履行凭证。
(三)、证明协议履行情况的证据
1、交、收货凭证:交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、运单等;
2、证明尚欠货款的凭证:结算清单、欠条、还款计划、还款承诺书,其它能证明欠货款事实的信函等;
3、收货方提出质量异议的证据:信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告书、客户投诉、退货及索偿的证据。
(四)、当事人诉讼请求的计算清单,并注明计算方法、依据等。
十二、医疗事故损害赔偿纠纷案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告人数提供相应的副本。
2、证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件;当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,原告为法人或其他组织的,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。
3、原告为医疗事故损害赔偿纠纷中死者亲属的,应提交死者第一顺序继承人的证明及继承人基本情况的证明(包括户口卡、当地派出所证明)。
4、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
5、证明原被告间存在医疗事故损害赔偿纠纷的材料,如门诊、住院病历、医疗费发票等。
6、证明人身、财产受到损害的具体材料。
7、法律规定的其他材料。
医疗事故损害赔偿纠纷案件举证指引
(一)、证明当事人主体资格的证据
1、当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等
2、当事人为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单,社团法人登记证等。
3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有变更的,应提交变更登记资料。
4、当事人为医疗纠纷中死者亲属的,应提交死者第一顺序继承人的证明及继承人基本情况的证明(包括户口卡、当地派出所证明等)。
(二)、证明双方当事人民事法律关系成立的证据,如门诊、住院病历、医疗费发票等。
(三)、证明损害的事实发生的证据。
1、医生诊断证明或伤残证明;
2、医疗事故鉴定委员会的鉴定报告或相关的医学文献资料、医疗专家意见。
(四)、因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
(五)、有具体诉讼请求的,应提交诉讼请求金额的计算清单。
十三、行政诉讼案件立案指引
1、提交起诉状正本一份,并按被告行政机关的数目提供相应的副本。
2、证明原告主体资格的材料。原告为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证或户口本等的复印件,港澳同胞身份证明复印件;原告为法人或其他组织的,应提交主体登记资料,如工商营业执照复印件或由工商登记机关出具的工商登记资料或社团法人登记证,同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书(加盖公章)。
3、受委托代为起诉的,应提交原告的授权委托书,委托书应写明委托事项、权限、期限及联系电话。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件;律师代理的,同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。
4、证明行政法律关系存在的材料,如行政处罚决定书、行政机关不予受理决定书等。
5、法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的,应当提交复议机关的决定或复议机关逾期不作决定的证明。
6、行政赔偿案件中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
7、法律、法规规定的其他材料。
行政诉讼举证指引
(一)、原告及第三人举证范围、举证期限及逾期提供证据的法律后果
1、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
单独提起行政赔偿诉讼的,应在起诉前已向赔偿义务机关申请赔偿,在起诉时须提供赔偿义务机关已先行处理或逾期不予赔偿的证据材料。
2、在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:(1)被告应当依职权主动履行法定职责的;(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
3、在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
4、对上述1、2、3条规定之外的事项,原告及第三人也可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。
5、除起诉时必须具备的证据材料应在起诉时提供外,原告及第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。
因正当事由申请延期提供证据的,应在前款规定的期限内提出。无正当理由逾期提供证据的,视为没有证据。
(二)、被告举证范围、举证期限及逾期提供证据的法律后果
6、被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。
被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
7、在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。
原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告方可补充相应的证据。
8、被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。
(三)、证据要求
9、当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:
(1)提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;
(2)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;
(3)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料。
10、当事人向人民法院提供物证的,应当符合下列要求:
(1)提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;
(2)原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。
11、当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:
(1)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;
(2)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;
(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
12、当事人向人民法院提供证人证言的,应当符合下列要求:
(1)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;
(2)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;
(3)注明出具日期;
(4)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
13、被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。
14、被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。
15、当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当办理相关证明手续。
16、当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
17、证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,提供人应当作出明确标注,并向法庭说明,法庭予以审查确认。
18、当事人应当对其提交的证据材料分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期。
(四)、其他
19、当事人申请证人出庭作证、调取证据、保全证据的,应当在举证期限届满前提出申请。
20、法律、法规及司法解释有不同规定的,从其规定。
十四、民事诉讼风险提示
1、起诉不符合条件
当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。
当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。
2、诉讼请求不适当
当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。
当事人提出的诉讼请求要适当,不要随意扩大诉讼请求范围;无根据的诉讼请求,除得不到人民法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。
3、逾期改变诉讼请求
当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。
4、超过诉讼时效
当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。
5、授权不明
当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
6、不按时交纳诉讼费用
当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。
7、申请财产保全不符合规定
当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。
申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
8、不提供或者不充分提供证据
除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。
9、超过举证时限提供证据
当事人向人民法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
10、不提供原始证据
当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。
11、证人不出庭作证
除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。
12、不按规定申请审计、评估、鉴定
当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。
13、不按时出庭或者中途退出法庭
原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席审判。
被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将缺席判决。
14、不准确提供送达地址
适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知人民法院,致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。
15、超过期限申请强制执行
向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。
16、无财产或者无足够财产可供执行
被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
17、不履行生效法律文书确定义务
被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。
被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的,将要支付迟延履行金。
十五、诉前财产保全,
诉前财产保全也就是诉前保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请,由人民法院所采取的一种财产保全措施装潢诉讼案件原告方通常为了保证自己的合法权益不受难以弥补的损害,以达到提起诉讼的最终目的。
1、提起诉前财产保全的主体只能是利害关系人。这里的利害关系人包括产生纠纷的双方当事人,也包括对相应民事权利负有保护责任的人。诉前财产保全与诉讼中的财产保全不同,诉前财产保全只能由一方当事人提起申请,而诉讼中的财产保全不仅可以由一方当事人提起申请,而且人民法院也可以依职权主动采取财产保全措施。在装潢诉讼中,土地使用权、建筑工程及房屋通常是一方当事人申请诉前财产保全的对象。
2、提起诉讼前财产保全的原因是情况紧急,利害关系人来不及起诉,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。这与诉讼中的财产保全有所不同,诉讼中提起财产保全的申请,是因为一方当事人的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或者难以执行。
3、诉前财产保全的申请人,应当提供相应担保,否则人民法院将驳回其申请。这是由于诉前财产保全会给被申请人带来相应的损失,而案件尚未受理,是非也难以断定,一旦采取的保全措施错误,则相应的损失必须由申请人承担,因此申请人应当提供担保。而诉讼中的财产保全,则是由人民法院根据具体情况,可能会责令申请人提供担保,也可能不需要申请人提供担保。当然,在实践中,仍然以要求提供担保的情形居多。
4、诉前财产保全的申请对人民法院作出相应裁定的时间要求较严格。根据我国《民事诉讼法》第九十三条规定,人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;并且如果裁定采取财产保全措施,应当立即开始执行。
5、诉前财产保全措施的解除条件为如果申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。当然,申请人在十五日内起诉后,如果被申请人提供了担保,该保全措施也应解除。
我国《民事诉讼法》第九十四条规定,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定,人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施。被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定,人民法院对不动产进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施,必要时,也可以查封该项财产。人民法院对抵押物也可以采取财产保全措施,但抵押权人有优先受偿权。
具体来说,在装潢诉讼案件中,提起诉前财产保全的范围主要是土地使用权、在建工程、有确定权属的房地产及在他人名下房地产拥有的权益。诉前财产保全的措施主要是对有关房地产进行查封。人民法院可以对被申请保全人依法取得的国有土地使用权予以查封。如果被申请人的国有土地使用权是以行政划拨方式取得的,经有关房地产管理部门批准后,人民法院仍可以进行查封。在拖欠建筑工程款的诉讼案件中,作为承包方通常诉前直接提起对在建工程采取保全措施的申请,
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,诉前财产保全须具备如下条件:
(一)当事人来不及起诉,而义务人有恶意行为或其他原因,不采取保全措施,权利人合法权益将受到难以弥补的损害的.必须是情况紧急.
(二)必须由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。
(三)申请人必须提供担保,否则,法院驳回申请。
(四)起诉前申请,限于给付之诉.
诉讼财产保全
1、申请人、被申请人为案件的当事人;
2、存在因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的可能;
3、请求保全财产应为被申请人的财产或者是双方当事人争议的财产;
4、有明确的财产线索和有关证明材料;
5、按时交纳申请费并提供可靠担保。
申请诉讼财产保全应递交的材料
1、财产保全申请书;
2、保全财产的线索及相关证明材料:
(1)财产为机动车的,应提供机动车牌号、车辆登记管理机关;
(2)财产为房地产的,应提供房地产处所及权利人姓名(名称),并提供房地产登记机构出具的房地产登记材料;
(3)财产为个人银行存款的,应提供开户银行名称、地址、储户姓名、身份证号码及帐号;
(4)财产为单位存款的,应提供开户银行名称、地址及帐号;
(5)财产为股票或者股票帐户内资金的,应提供股东帐户号及证券交易指定场所;
(6)其他财产,应提供财产的名称、种类、规格、数量、价值、所有权人、所在地等详细情况以及相关证据材料。
(7)申请保全时业已存在的保全线索及证明材料应一次性提供完毕。
3、有效的担保材料。
当事人向人民法院申请诉讼财产保全,应当提供担保。担保可采用现金担保、实物担保、担保人连带保证三种方式。
1、当事人以现金担保的,应按申请保全所涉财产价值的30%交纳保证金;
2、当事人以实物担保的,应提供价值不低于申请保全所涉财产价值80%的坐落于本市的房地产或者沪牌机动车作为担保物。当事人以实物担保的,应提交下列材料:
(1)房地产或者机动车权利人出具的担保书,担保人的工商登记资料或者身份证。
(2)房地产或者机动车的权利证书。以房地产担保的,提交房地产权证原件及房地产登记机构出具的房地产登记材料;以机动车担保的,提供机动车登记证原件、车船使用税纳税记录卡原件、机动车行驶证复印件(原件需交人民法院核对)。
(3)房地产交易中心、车辆登记管理部门出具的房地产、机动车无司法限制或设定他项权利等证明材料。
3、担保人为申请人提供连带保证的,担保人不能为本案当事人,且企业法人的注册资金不低于申请保全所涉财产价值的二倍,提供担保时的企业净资产数额不低于申请财产保全所涉财产价值。担保人应提供由法定代表人签名并加盖企业法人公章的连带保证担保书、企业法人营业执照副本复印件、法定代表人身份证明书、最近一个月的资产负债表、损益表以及基本账户开户银行或审计机构出具的资信状况证明。
4、当事人、保证人提供虚假担保材料的,人民法院将依法追究其法律责任。
诉讼财产保全申请书格式
诉讼财产保全申请书包括当事人基本情况、申请事项、申请理由、署名和时间四项内容。
诉讼财产保全申请书
申请人:
被申请人:
申请事项:
申请理由:
此致
人民法院
申请人:
年 月 日
财产保全申请费交纳标准
1、不超过1000元或不涉及财产数额的30元
2、1000元 ~ 10万元 1%+20元
3、10万元 ~ 89.6万元 0.5%+520元
4、89.6万元以上 5000元
十六、先予执行
先予执行,是指人民法院在终局判决之前,为解决权利人生活或生产经营的急需,依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物等措施的制度。
先予执行的着眼点是满足权利人的迫切需要。例如,原告因高度危险作业而遭受严重的身体伤害,急需住院治疗,原告无力负担医疗费用,而与负有承担医疗费用义务的被告不能协商解决,原告诉至人民法院,请求法院判决。民事案件从起诉到作出生效判决,需要经过较长的时间,如不先予执行,必然使原告的治疗耽误时间,或者造成严重后果。在这样的案件中,如不先予执行,等人民法院作出生效判决后再由义务人履行义务,就会使权利人不能得到及时治疗。人民法院依法裁定先予执行,就可以解决这个问题。
先予执行的适用范围
民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是:第一,追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;第二,追索劳动报酬的案件;第三,因情况紧急需要先予执行的案件。根据最高人民法院的有关司法解释,所谓的情况紧急,主要是指下列情况:需要立即停止侵害,排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
上述类型的案件,需要先予执行的,还应当满足下列条件:
第一,当事人之间权利义务关系明确。即当事人之间谁享有权利谁负有义务是明确的。先予执行是预先实现权利人的权利,如果当事人之间谁享有权利谁承担义务不明确,也就无所谓预先实现权利的问题。在司法实践中要求案件的基本事实是清楚的,人民法院根据案情能够判断出谁是权利人以及权利人享有什么性质的权利。就被申请人承担的义务的性质而言,通常是属于给付、返还或赔偿义务的性质。
第二,申请人有实现权利的迫切需要。即如果申请人不预先实现有关的权利,则其生活或生产就会遇到极大的困难。
第三,当事人向人民法院提出了申请。当事人是否因生活或生产的急需而要立即实现有关的权利,当事人自己最清楚,因此,先予执行的要求应当由当事人主动向人民法院提出,人民法院不能主动依职权裁定采取先予执行的措施。
第四,被申请人有履行的能力。因为只有被申请人具有履行的能力,申请人的申请才有可能实现,人民法院作出的先予执行的裁定才有实际意义。
先予执行的申请
先予执行的申请由权利人向受诉人民法院以书面的形式提出,人民法院不能在没有权利人提出申请的情况下依职权主动采取措施。当事人申请先予执行,人民法院认为有必要让申请人提供担保的,可以责令申请人提供担保,当事人不提供担保的驳回申请。
先予执行的裁定及执行
人民法院对当事人提出的先予执行的申请应当进行审查,审查的内容主要是两个方面:一是申请先予执行的案件是否属于先予执行的范围;二是申请是否符合先予执行的条件。人民法院对符合先予执行条件的申请,应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力,义务人不服可以申请复议一次,但复议期间,不停止先予执行裁定的效力。义务人应当依裁定履行义务,拒不履行义务的,人民法院可以根据权利人的申请或依职权决定采取执行措施强制执行。义务人申请复议有理的,人民法院应当裁定撤销原裁定。若原裁定已执行的,人民法院应当采取执行回转措施。
先予执行裁定的最终处理
根据我国民事诉讼法的规定,人民法院在案件审理终结时,应当在裁判中对先予执行的裁定及该裁定的执行情况予以说明及提出处理意见。权利人胜诉,先予执行正确的,人民法院应在判决中说明权利人应享有的权利在先予执行中已得到全部或部分的实现;权利人败诉,先予执行错误的,人民法院应在判决中指出先予执行是错误的,责令申请人返还因先予执行所取得的利益或裁定采取执行回转措施强制执行,被申请人因先予执行遭受损失的,申请人应当赔偿。
先予执行申请书
先予执行申请书
申请人:×××(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址)
被申请人:×××(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址)
请求事项:(请求人民法院责令被申请人先行给付的内容)
一、……
二、……
三、……(写明给付数量、金额等)
特此申请。
此致
×××人民法院
申请人:×××(签字或者盖章)
×年×月×日
