第一部分 民法通则

民法通则部分

第一单元 民事主体

一、自然人

1、宣告失踪

（1）申请人

   民通意见第24条：申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

A、无顺序

B、有范围

C、排除规则：不利者

（2）代管人

民通意见32条失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

A、实体地位

B、程序地位：诉讼当事人

2、宣告死亡

（1）三种情形 民通23条、民诉167条

A、一般失踪满4年的

B、意外失踪满2年的

C、意外失踪且取得死亡证明的

（2）申请人

民通意见25条：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

（四）其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”

民通意见29条“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，则应当宣告死亡。”

民通意见３６：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”

民通意见37：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”

民通意见38：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。”

民通意见39：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”

民通意见40：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”

申请宣告死亡的顺序：

（一）配偶。

（二）父母、子女。

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（四）其他有民事权利义务关系人。

申请撤销死亡宣告不受上顺序限制   普通：1年；特殊：3个月

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

1. 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

2. 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

3. 申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事责任人没有资格申请。

二、法人

第二单元民事法律行为

一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心

1、以法律事实的发生是否与当事人的意志有关：将法律事实分为事件和行为

2、根据事件的发生是否与人的意志有关：可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工)

3、根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的：行为分为事实行为和法律行为

事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为（因为有的不当得利是基于事件）、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等

一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，比如：

甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件

甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为

甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为

而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为

扔掉一头牛是法律行为；杀掉一头牛是事实行为。

侵权行为、无因管理行为、发明、发现、创作行为、先占及盖了一座房子等是事实行为。

区分事实行为与法律行为的意义：

1、是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心；

2、效果是法定还是意定：法定效果与私法效果；

3、行为能力适用与法律效力有无关系

二、意思表示

1、意思表示三要素

1) 目的意思（内容意思，也即必备条款），以婚姻、合同、遗嘱为例

2) 内心的效果意思——发生一定的私法效果的意思

3) 外在的表示行为：

A、明示：口头、书面、肢体语言

B、默示：推定与沉默，民通意见66

2、意思表示与法律行为

1) 在单方法律行为：一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的成立，如遗嘱

2) 在双方／多方法律行为：多个意思表示的合意

三、法律行为的分类

1、以效力为中心：有效、无效、可撤销、效力待定

2、以主体多少为中心：

1) 单方：

A、无相对人的行为（遗嘱、抛弃）

B、行使形成权的行为（撤销、抵销）

C、单方意思表示：授权

2) 双方：合同、婚姻、收养

3) 多方：章程、合伙协议、发起人协议

3、以效果为中心

1) 死因行为：遗嘱/遗赠扶养协议

2) 有因与无因行为（物权行为？授权行为、票据行为、债的让与）

3) 身份行为（婚姻、收养）与财产行为（合同、物权）

4) 负担行为（以债权合同行为为代表）与处分（以物权行为为代表，如转让、抵押、出典，但不包括租赁）

四、民事法律行为的成立与生效

1、成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）

有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；

无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2、生效的含义：意思表示的合法（价值判断）

3、生效的条件：

A、行为能力

合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定；无权代理，无权处分也导致效力待定；注意婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定

B、意思表示真实

意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

a、意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）

b、狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效

C、内容合法（与公序良俗的关系）

违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的。

D、部分行为的形式合法

要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）

a、一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；

b、特殊要式是生效要件（中外合资à批准；中外合作à批准；向外国人转让中国专利à批准+登记）

（婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱）

注意生效情形：

a、附延缓条件、附始期的合同——条件成就、期限届满前

b、根据《物权法》第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。（废除了《担保法》第64条的规定）质物交付，是“质押权”的生效要件

c、设定强制登记的抵押权——强制登记下的抵押登记，是“抵押权”的生效条件

4、成立与生效的关系：三种模式——合同法44～46条

1) 模式一——成立即生效，一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备

2) 模式二——成立尔后生效：３情形

A、合同法44.2：须批准/登记的（三个涉外合同）

B、45：附延缓条件的

C、46：附始期的

3) 模式三——成立，但不能生效：4情形

A、无效的行为

B、被撤销的行为

C、被拒绝追认的效力待定行为

D、附条件未实现的行为

五、三种效力瑕疵行为的区别

1、效力待定的行为

1) 一开始就是效力未定的

2) 最终有两个命运：自始有效；自始无效

2、可变更、可撤销的行为：

1) 一开始就是有效的；

2) 被撤销前一直就是有效的

3) 最终很可能也是有效的：

a、放弃撤销权的

b、超过除斥期间的

c、选择变更的

4) 最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的

3、无效的民事行为：52—53条

1) 一开始就是无效的

2) 最终也是无效的

注意：

1、三者的实质区别在成立时的始点

2、“无效的行为”区别于“行为无效”；故“无效的合同”区别于“合同无效”。

六、民事行为效力的分类

1、有效民事法律行为    

1）相应民事行为能力。

2）意思表示真实。

3）标的合法。  

当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的，可以认定有效。

2、无效民事行为    

1）不具民事行为能力。

2）意思表示不自由(涉及国家利益才为无效)

3）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。

4）标的违法。

a、违反法律或者社会公共利益的。

b、经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。

5）标的不可能。    

A、特殊无效民事行为：

a、间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。

b、行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。

c、凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。

B、无效的民事行为从行为自始无效。

C、民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

3、附条件的民事行为     

1）延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件。

2）肯定条件和否定条件。条件特征：将来、不确定、约定、合法。如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。     

区别：期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。

4、附期限的民事行为     

1）延缓期限和解除期限。

2）确定期限和不确定期限。死亡应该为期限。      

5、可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效）  

1）欺诈。

2）胁迫。

3）乘人之危。

4）重大误解。（双方均可）

5）显失公平。（双方均可）请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应当酌情撤销。撤销后民事行为自始无效。撤销权行使期限：自知道或应当知道撤销事由之日起1年（除斥期间）。不能对抗善意第三人。

6、效力待定的民事行为  

1）行为能力欠缺。

2) 处分权欠缺。

3) 代理权欠缺。

4) 债权人同意的欠缺。 追认：明示，向有权相对人作出。相对人的催告权：一个月内追认。相对人的撤销权：明示、未追认前行使、善意。

注意：

a、格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效

b、违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。

第三单元代理、诉讼时效、人身权

一、代理

（一）委托代理

委托代理：特征是在代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人；委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系

六大连带责任 1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间

（二）特殊代理

A、共同代理：共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。

B、复代理：产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益。特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人。责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责（例外：选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。

注意：

1、代理权行使的基本原则：在代理权范围内；否则，无权代理与表见代理；为本人之利益；否则，滥用代理权；亲自代理；否则，违法的复代理；尽到忠实与勤勉义务；否则，过错赔偿责任；

2、共同代理人的连带责任与例外：

《民法通则意见》79：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。”

3、滥用代理权的三种行为及其效力：

1) 自己代理

2) 双方代理

3) 恶意串通

4、复代理：

1) 成立三情形

A、事前同意

B、事后追认

C、情况紧急且为被代理人之利益

2) 次代理人是被代理人而非代理人的代理人；但代理权来自于代理人转授权

3)  代理人的责任是一种过错责任

合同法第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”

A、情形一：违法转授权的过错责任

B、情形二：指示责任

C、情形三：选任责任

D、情形四：超出代理权而转授权的连带责任

E、情形五：代理人、复代理人都无过错的，被代理人自担责任

5、狭义无权代理：

（1）本人的沉默：是拒绝而非承认

（2）效力的三个方面：

其一，代理有效时

a) 本人与第三人的合同关系：有效合同；违约责任

b) 行为人与第三人之间：无法律关系

c) 本人与行为人的事实委托关系：可能发生报酬与费用

其二，代理无效时

a) 本人与第三人之间：无法律关系

b) 本人与行为人之间：无法律关系

c) 行为人与第三人：缔约过失责任

6、表见代理：

（1）实质要件

1) 无权代理的一种

2) 第三人有理由相信行为人有代理权，故纯粹为保护第三人的制度

（2）构成表见代理的二种常见情形

1) 委托人曾经授权给行为人

2) 委托人曾经雇佣行为人

（3）不构成表见代理的二种常见情形

1) 行为人借用他人名义的：借用人/被借用人的连带责任，绝对无效

2) 行为人盗用他人名义的：行为人对他人的侵权责任；绝对无效

（4）效力的三个方面：

1) 本人与第三人的合同关系：有效合同与违约责任

2) 表见代理人与第三人无关系：无法律关系

3) 本人与表见代理人的可能的侵权关系：可能构成侵权

表见代理，无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。

例外情形：

1、盗用他人文件

2、借用文件。借用人与出借人负连带责任。产生有权代理的效力，善意且没有过错。不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。

二、诉讼时效

1、效力：以胜诉权为中心

《民法通则意见》第138：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”

《民法通则意见》第171：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”

2、诉讼时效长短

1) 民通135：2年

2) 民通136：1年，下列的诉讼时效期间为一年：

(一)身体受到伤害要求赔偿的;

(二)出售质量不合格的商品未声明的;

(三)延付或者拒付租金的;

(四)寄存财物被丢失或者损毁的。

 3) 合同法129：4年，　因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

4) 产品质量法42：2年

5) 环境保护法42：3年

3、诉讼时效中止：

《民法通则》第139条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”

《民法通则意见》第172：“在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。”

4、诉讼时效中断：民通140、民通意见173

1) 起诉性行为；

2) 请求；

3) 承认。

效力可反复，但不得超出最长保护期限20年（民通137条）

三、人身权

1、人格权体系

1) 生命、健康、身体权（民通98的扩张解释）

2) 姓名、名称权：

3) 肖像权：民通100、民通意见139，侵权的独特构成要求：营利之目的

4) 名誉权：民通101，区别于名誉感

侵权四要件：

A、侵权人主观上故意，在共同侵权中也有侵权的过失的

B、指向特定人

C、为第三人所知晓

D、意在贬低他人人格：虚构事实

5) 隐私利益：精神解释1

《民法通则意见》第140条：“以书面、口头形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”

A、构成要件：未经权利人同意而披露

B、曲线保护，学理上的隐私权与立法上的隐私利益

6) 一般人格权：精神解释1

A、人格尊严

B、人身自由

2、精神损害抚慰金

适用范围：精神解释1—5、婚姻法46 所有的人身权以及爱屋及乌的感情物权利主体限于自然人

1) 适用方式：精神解释6

不受支持的四种情形：

A、受害人为法人、其他组织的（精神解释5）

B、在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（精神解释6）

C、诉由为违约之诉的

D、未造成严重后果的（精神解释8）

2) 死者身后的精神损害赔偿侵权：精神解释3、7

A、谁来主张——两个层次的近亲属，有先后顺位之分

B、为谁主张——属于死者的遗产吗？NO

a) 死者人格利益（精神解释3）

三种侵权方式：

侮辱、诽谤、贬损、丑化

非法披露、利用死者隐私

非法利用遗体、遗骨

b) 近亲属可为原告

c) 具有人格象征意义的纪念物品（精神解释4）

对象承载重大感情寄托且有人格象征意义

因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性

权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿

d)  起诉主体

受害人

受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女

死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女