第二部分 物权法、担保法

物权法和担保法部分

第一单元  物权、占有概述

一、物权特征与效力

1、  排他性、一物一权与债权的相容性

1)   所有权的强烈排他性：同类绝对排斥；

2)   用益物权以占有为前提，故同类排斥；

3)   以占有为前提的担保物权（质押与留置）同类排斥；

4)   不以占有为前提的抵押权，排他性很弱，如何理解“两个以上抵押权并存且有效”的原理？

5)   债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性。

2、  物权的追及效力与债权的相对性

1)   追及效力受善意取得、时效取得的阻断

2)   债权的相对性决定其被动性

3、  物权的优先效力与债权的平等性：以“一物多卖”为中心

1)   物权>债权

A、 含义及其应用场合：

a、  在破产场合，关键看是否办理抵押权登记及办理登记的先后顺序；

b、  在“一物数卖”场合，关键看是否交付或者登记及后买者是否是善意。

B、 两个例外，即债权物权化

a、  预告登记：效力及其适用期间

《物权法》第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

    预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”

b、  买卖不破租赁：在合同转让中理解买卖不破租赁

2)   物权>物权（详见担保物权的相关内容）

4、  请求权体系与时效制度

1)   物上请求权的体系与债权请求权的双重保护

A、 返还原物

B、 排除妨害

C、 消除危险

D、 恢复原状

E、 损害赔偿请求权（适用于物权/债权的保护，但债权近赖于它）

2)   诉讼时效制度的适用的区别

A、 物权请求权无时效限制

B、 占有请求权有除斥期间的限制

C、 债权请求权有诉讼时效期间限制

5、  物权法定主义与债权自由主义

《物权法》第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”

《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

1)   类型法定：不动产质押权？

2)   内容法定：不转移占有的动产质押权？

3)   典型与非典型合同

二、物权变动

（一）物权变动的原因有三种

1、法律行为，如合同和单独行为

2、法律行为以外的其他原因，包括事件和事实行为，如劳动生产、时效、善意取得、先占、拾得、发现、添附等

3、公法上的原因，如征收、没收等

（二）区分物权行为与债权行为

我国立法严格区分物权行为与债权行为

《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

《合同法解释一》第9条第1款：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

以房屋买卖为例：

房屋买卖合同（债权行为）＋物权登记（物权行为）＝所有权转移（物权变动）。

（三）关于物权行为无因性理论

我国物权法不采物权行为无因性理论。

1、债权人的撤销权

2、抵押权人的撤销权

3、承租人的撤销权

4、不动产的善意取得

（四）基于法律行为的物权变动模式及我国的选择

1、意思主义

2、物权形式主义

3、债权形式主义

我国立法原则上采用债权形式主义，例外采用意思主义。

1)  关于债权形式主义

关于债权形式主义的立法原则立场是一贯的。《物权法》、《城市房地产管理法》、《合同法》、《民法通则》等有明确规定。据此规定，可以总结我国的物权变动模式的要点是：

A、基于法律行为的物权变动须以该法律（债权）行为的有效为前提；

B、登记是不动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：有效债权行为＋登记＝不动产物权变动；

C、交付是动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：有效债权行为＋交付＝动产物权变动；

D、对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，非经登记，不得对抗第三人，用公式表示：有效债权行为＋交付＝重要交通工具的物权变动＋登记>第三人。

物权法》相关规定：

A、建设用地使用权——第139条：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”

B、不动产抵押权——第187条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

C、动产质权——第212条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”

D、有价证券质权——第224条：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”

E、股权质权——第226条第1款：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

F、 知识产权质权——第227条第1款：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”

G、应收账款质权——第228条第1款：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”

2)  关于例外的意思主义

A、土地承包经营权——《物权法》第127条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第129条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

B、地役权——《物权法》第158条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

C、 动产抵押权——《物权法》第188条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”《担保法》第43条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”

（五） 非基于法律行为的物权变动

依照《物权法》第28～31条的规定：

1、因法院（仲裁机构）的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动，自该行为生效时发生效力；

2、因继承、受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；

3、因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力；

4、对于以上三种情形下的不动产物权变动而言，法律要求登记而未经登记的，不得处分所取得的不动产物权；否则，不发生物权效力。

附一：登记的含义

1、登记完成——《物权法》第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

2、登记证明力——《物权法》第17条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

3、登记查询——《物权法》第18条：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”

4、登记变更与异议登记——《物权法》第19条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

5、登记赔偿——《物权法》第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”

附二：交付的种类

1、现实交付——《合同法》第135条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”

2、 简易交付——《物权法》第25条：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”

3、指示交付——《物权法》第26条：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”

4、占有改定——《物权法》第27条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”

三、占有

（一）占有的分类

1、自主占有与他主占有

以占有人的意思为准作此分类。

自主占有指以物属于自己所有的意思的占有，如盗贼对盗赃物的占有；反之，无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有，如典权人对典物的占有。

具体而言，凡基于占有媒介关系占有他人之物者，均为他主占有。如质权人、承租人、保管人、借用人对标的物的占有。

2、直接占有与间接占有

以占有人在事实上是否直接占有特定物为标准作此分类。

前者指在事实上对物的占有，如穿衣在身；后者指对直接占有人享有返还请求权。如在保管关系中，寄存人为间接占有人，保管人为直接占有人。

一般而言，质权人、承租人、保管人、借用人为直接占有人，相应地，出质人、出租人、寄存人、出借人为间接占有人。

3、和平占有与强暴占有

    依据占有的手段作此分类，以强暴手段而为的占有为强暴占有如抢劫、抢夺等，反之为和平占有。

4、公然占有与隐秘占有

    依据占有的方法作此分类，不以隐藏方法避免他人发现而为的占有为公然占有，反之为隐秘占有。

5、持续占有与非持续占有

在先占/时效取得制度中，对上述占有有不同要求。

6、有权占有与无权占有

依占有是否依据本权作此分类。

本权是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、典权、留置权等。有权占有就是指有本权的占有，如典权人在典权期间内对典物的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对遗失物的占有。

区分意义：

1)  有权占有人可以拒绝他人行使本权，反之，遇本权人请求返还占有物的，无权占有人负有返还义务。换言之，占有物返还请求权只能针对无权占有人。

2)  因侵权行为占有他人之物，不发生留置权。

7、善意占有与恶意占有

这是对无权占有的再分类。

依照无权占有人是否误信有占有的权源，又分为善意占有与恶意占有。

善意占有，指误信自己具有占有的权源，且无怀疑而进行的占有；反之，明知无占有的权源，或对有无占有的权源有所怀疑而仍然进行的占有，为恶意占有。

有权占有无必要作此分类。无权占有，除相反证据证明外，推定为善意占有。

（二） 善意占有与恶意占有的联系与区别

依照《物权法》第242～244条的规定，主要在占有人与回复请求人的权利义务中得以体现：

1、关于使用、收益权

本于物尽其用的法理，法律赋予善意占有人有使用、收益占有物的权利，且善意占有人因使用占有物而使该物受到损害（损耗）的，可以不承担损害赔偿责任；但恶意占有人无此权利，如果擅自使用致损的，则应承担赔偿责任。

《物权法》第242条：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”

2、关于原物及其孳息返还

物被占有人占有的。权利人可以请求返还原物及其孳息。在许多国家的立法上，恶意占有人与善意占有人关于返还孳息的问题上有不同待遇，但在我国在这一点上善意占有人与恶意占有人没有区别。

《物权法》第243条：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”

3、关于必要费用求偿权

    关于必要费用的求偿权，许多国家法律规定恶意占有人与善意占有人都可以主张；但在我国《物权法》第243条规定，善意占有人可以无条件主张，但未规定恶意占有人可以。

4、关于占有物风险的承担

《物权法》第244条：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”

可见，占有物毁损灭失即发生风险的，权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金等返还给权利人，在这一点上善意占有与恶意占有没有区别；但是，权利人的损失未得到足够补偿的，恶意占有人还应当赔偿损失。可见，是否承担占有物的风险问题上，善意占有人与恶意占有人存在区别。

（三） 占有保护请求权

《物权法》第245条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

占有人在其占有被侵夺时，可以请求返还其占有物；占有被妨害时，可以请求除去妨害；占有有被妨害之虞时，可以请求防止妨害，此三者合称为“占有保护请求权”。

占有保护请求权的内容类似于物上请求权。但是，二者的区别十分明显：

1、目的与主体不同

    占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；物上请求权旨在保护物权，以所有人为请求权主体。

2、适用要件不同

    占有保护请求权以占有物被侵夺要件；物上请求权中的所有物返还请求权以无权占有为要件。

3、适用时效期间不同

我国《物权法》仅仅对于占有物返还请求权规定了一个除斥期间，为1年。

此外，占有被侵害的，占有人还可以主张侵权损害赔偿请求权与不当得利请求权，即适用债权请求权，受到债权法的保护。

第二单元  所有权

一、征收与征用

《物权法》第42条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

《物权法》第44条：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

二、国家、集体、私人所有权

1、平等保护

《物权法》第56条：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”

《物权法》第63条：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

    《物权法》第66条：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

2、国家专属所有权

《物权法》第41条：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”

《物权法》第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”

《物权法》第47条：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”

《物权法》第50条：“无线电频谱资源属于国家所有。”

《物权法》第52条：“国防资产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”

3、农民集体所有财产的行权

1)   集体成员表决权——《物权法》第59条：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：

A、土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；

B、个别土地承包经营权人之间承包地的调整；

C、土地补偿费等费用的使用、分配办法；

D、集体出资的企业的所有权变动等事项；

E、法律规定的其他事项。”

2)  三级所有——《物权法》第60条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

A、属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

B、分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；

C、属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

3)  撤销之诉——《物权法》第63条：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

三、建筑物区分所有权

（一） 专有权

《物权法》第71条：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”

《物权法》第72条：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”

解读：

范围与行权准则：《物权法》第71条。

专有权的主导地位：《物权法》第72条第2款——决定后二者的得失与大小。

（二） 共有权的范围

1、小区规划道路、绿地、物业用房——《物权法》第73条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

2、车位——《物权法》第74条：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”

3、维修基金——《物权法》第79条：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。”

（三）成员权

1、“住改商”的限制——《物权法》第77条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”

2、双重多数表决权——《物权法》第75条：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”

   《物权法》第76条：“下列事项由业主共同决定：

制定和修改业主大会议事规则；

制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

改建、重建建筑物及其附属设施；

有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

3、撤销之诉——《物权法》第78条：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

4、三个主体的诉权——《物权法》第83条：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”

四、共有

（一）共同共有与按份共有的认定

1、认定之一

《物权法》第93条：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”

《物权法》第94条：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”

《物权法》第95条：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”

共同共有要以有“共同关系”为前提，三种典型的共同共有：

1)  夫妻共有

2)  家庭共有

3)  遗产

2、认定之二，共有类型推定的重大转变——《物权法》第103条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”

3、关于按份共有的份额推定——《物权法》第104条：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”

（二）关于共有物的管理与处分

《物权法》第96条：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”

《物权法》第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”

1、管理权（保存行为）：二者相同；

2、重大修缮（改良行为）：二者的多数要求不同；

3、共有物的处分：《物权法》第97条，二者的多数要求不同，但违反多数决定并不都构成“无权处分行为”；

1)  按份共有物的处分

2)  共同共有物的处分

4、在内部共有物的分割

1)  按份共有人的自由分割请求权与共同共有人的法定分割请求权（《物权法》第99条：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”）

2)  共有人的共同瑕疵担保义务（《物权法》第100条第2款：“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”）

（三）在内部共有份额的处分

1、按份共有人的处分权

2、关于优先权的区别

1)  区别：共同共有人之间一般不发生优先购买权

2)  按份共有人的优先权的冲突及解决：共有人>典权人>承租人

（四）对外关系的共同点（在第三人看来，只有“共有”，而无“按份”、“共同”之别）

1、管理费用连带责任（《物权法》第98条：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”）

2、由共有物所生的债权债务为连带债权债务（《物权法》第102条：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”）

（五）两类共有的区别与联系——“外同、内异”

1、按份共有

1)   特征

2)   对按份共有的推定：除具有家庭关系外，无约定的，推定为按份共有；

3)   按份共有的内部收益关系：有约定的从约定，无约定或约定不明的，按出资额；不能确定出资额的，视为等额。

4)   按份共有人的管理行为：

A、保存行为：各共有人可单独为之

B、重大修缮和处分行为：2/3以上份额共有人同意

5)   按份共有人的处分行为

A、按份共有人处分自己份额：可以设定抵押；可以自由转让，其他共有人有优先购买权；

B、按份共有人处分共有物：2/3以上份额共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任

6)   按份共有的外部关系：连带债权、连带债务；但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带关系除外。

2、  共同共有

1)   特征

2)   类型

A、夫妻共有

B、家庭共有

C、从法定继承开始到分割完毕期间的遗产

D、合伙共有

3)   管理：重大修缮行为，需全体合伙人同意；其余跟按份共有相同。

4)   处分共有物

A、全体共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任

B、以共同共有物作抵押亦全体共有人同意，否则，抵押无效；但其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效

5)   外部关系：连带债权、连带债务，共同共有人无内部追偿问题。

五、所有权取得方式

（一）关于取得方式的分类

1、原始取得

1)  劳动生产、孳息

2)  公法方式

3)  私法方式

A、先占

B、拾得

C、发现

D、添附

E、时效取得

F、善意取得

2、继受取得的两大原因

1)  基于合同：合同＋交付＝所有权；合同＋登记＝所有权

2)  基于继承（包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠）

（二）善意取得规则

《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

《物权法》第107条：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”

《物权法》第108条：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”

1、适用情形：关于无权处分与善意取得的关系

2、要件

1)  关于标的物的范围

A、不动产的三情形

a、委托隐名登记

b、第一个买卖被宣告无效、被撤销

c、 错误登记

B、动产的五种情形分类

a、 脱离物不适用善意取得

b、 委托占有物适用善意取得

c、 盗赃物：未规定，但否定之。

d、 货币、无记名有价证券不适用善意取得

2)  善意、无过失

3)  有偿

4)  受让人已经占有（动产）/登记（不动产）

3、后果

1)   在受让人与原权利人之间：为什么属于善意取得

2)   在受让人与转让人之间

3)   在转让人与原权利人之间：违约、侵权、不当得利等多个请求权

4、 他物权的善意取得

《物权法》第106条第3款：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

质权、留置权、抵押权等均可以善意取得。

5、 遗失物的处分

《物权法》第107条的含义：

1)   追回还是追偿

2)   两年内外的追偿权享有与丧失

3)   有偿还是无偿回复？

（三） 拾得遗失物

1、 物权规则：属于原始取得。

1)   回归失主——《物权法》第109条：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”

2)   回归国家——《物权法》第113条：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”

2、 债权规则：

1)   两个侵权之债——故意与重大过失（《物权法》第111条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”）

2)   不当得利之债：出卖所得构成不当得利或者侵权

3)   无因管理之债——对遗失物的管理行为（《物权法》第112条第1款：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”）

4)   单方允诺之债——悬赏广告（《物权法》第112条第2款：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”）

（四）孳息与从物

1、孳息（《物权法》第116条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”）

1)   归用益物权人——特别法优于一般法

2)   买卖合同采交付主义——特别法优于一般法

3)   归所有人

2、 从物（《物权法》第115条：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”）

1)   原则

2)   法定的例外

第三单元  用益物权

一、地役权

（一）与相邻关系的区别

1、意定与法定

2、有偿与无偿

3、独立权利与法定关系

4、实质区别：相邻人的容忍义务与其扩张上限

（二） 产生与登记——意思主义与登记对抗主义

《物权法》第158条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

地役权合同＝地役权＋登记>第三人

1、需役地权利人的变更

2、供役地权利人的变更

3、登记对抗主义体现在所有的场合

（三） 从属性

1、与其他用益物权的关系

《物权法》第162条：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”

《物权法》第163条：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”

2、与土地使用权的转让关系

《物权法》第164条：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”

《物权法》第165条：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”

（四） 不可分性

《物权法》第166条：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”

《物权法》第167条：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”

1、需役地的分割

2、供役地的分割

二、其他用益物权

（一）土地承包经营权

1、产生：意思主义与对抗登记

《物权法》第127条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”

《物权法》第129条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

2、流转的限制

1)   对口粮田的限制——《物权法》第128条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

2)   对经营性承包的放开——《物权法》第130条：“承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”

（二） 建设用地使用权

1、产生：登记生效主义（《物权法》第139条：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”）

2、权利推定（《物权法》第142条：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”）

3、自由流转权（《物权法》第144条：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”）

4、房地一体（《物权法》第146条：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”

《物权法》第147条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”）

5、收回问题

1)   期满收回住宅用地/非住宅用地（《物权法》第149条：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”）

2)   提前收回（《物权法》第148条：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”）

（三）宅基地使用权

1、产生——行政审批（《土地法》第64条：“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。”）

2、非统一登记制度与对抗登记（《物权法》第155条：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”）

第四单元  担保物权

一、抵押权

（一） 抵押物的合格

1、 可以抵押的财产

1)   动产与不动产

2)   集合动产抵押

3)   农村建设用地

2、 不可以抵押的财产

1)   无价值的

2)   不可流通的

（二）抵押权的生效

关于不动产公式——登记生效主义（《物权法》第187条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”）

关于一般动产——登记对抗主义（《物权法》第188条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”）

关于浮动抵押动产——登记对抗主义（《物权法》第189条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”）

总结：汽车抵押制度的重大变化，由法定、生效登记→任意、对抗主义

（三）抵押权的顺位与放弃

1、顺位排序

《物权法》第199条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

1)   抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

2)   抵押权已登记的先于未登记的受偿；

3)   抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

A、以房屋抵押为例

以登记先后为准

B、以汽车抵押为例

a、 都登记的，按照登记先后，与合同签订的先后无关

b、 有登记有未登记的，登记先于未登记

c、 都未登记者，不分先后，同一顺序按比例，但都优先于普通债权

2、 顺位的变更与放弃

《物权法》第194条：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

总结：排队的插队原理

1)   损我者必经我同意

2)   不损我者自便

3)   欲损我者，不经我同意，法不伤我

4)   因抵押权人的变更、放弃顺位的选择，不得对第三人产生不利

（四）抵押权的实现

1、 以折价与流质的区别为中心

《物权法》第195条第1、2款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

解读

1)   实现方式

与禁止流押（质）的实质区别：

《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

《物权法》第211条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”

2)   撤销之诉（《合同法》第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

2、抵押权的实现期间

《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

（五）抵押权的效力

1、抵押人的转让权及其限制

《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

1)   经其同意的，采用物上代位金制度

2)   未经其同意的，适用抵押权追及与涤除制度

2、 抵押权人例外的孳息收取

《物权法》第197条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

1)   原则上无收取权

2)   例外情形下收取的，“收取”的含义是占有而非所有；收取的孳息有三用

A、冲抵收取费用

B、用于清偿债务

C、余者返还给抵押人

3、 抵押人的过错、风险承担与抵押权人的保全权

《物权法》第193条：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”

1)   抵押人有过错的，停止侵害、恢复原状、补充担保

2)   抵押人无过错的，风险分担

3)   相同点：代位金制度

4、 与承租人的关系

《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

1)   先租赁后抵押，买卖不破租赁

2)   先抵押后租赁，买卖破租赁

二、动产质押

（一）生效

1、合同生效与质权生效

《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

《物权法》第212条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”

《担保法解释》第88条：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”

《担保法解释》第84条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”

合同＋交付＝动产质权

间接占有的，质押权自占有人受到出质通知时起生效。

质押权适用善意取得。

2、质物的交付的四种情形：

1)  《担保法解释》第87条（“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”）的双重含义

A、占有改定不产生质权

B、丧失占有不丧失质权

2)   《担保法解释》第89条：“质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。”——约定与交付的不一致，以交付为准

3)  《担保法解释》第91条：“动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。”——从物的例外：不转移占有的从物，不属于抵押物

（二）转质

《物权法》第217条：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”

两种转质的效力问题：

1、承诺、责任转质均有效

2、责任转质的有过错质权人的赔偿责任

3、转质权优先于质权

（三）质押权的诉讼时效期间与催促行权

《物权法》第220条：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”

（四）其他

1、孳息收取

《物权法》第213条：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

2、双方当事人的保全：殊途同归

《物权法》第215条：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”

《物权法》第216条：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”

1)   出质人

A、提前清偿债务

B、提前变卖

C、提存

D、要求赔偿既有的损失

要求解除质押合同

2)   质权人

A、要求替换担保

B、有实质条件（出质人不能提供担保）的提前变卖

C、有前置程序的（与出质人协议）要求提前清偿

从合同的履行，不能根本改变主合同的效力和履行方式。

三、权利质押

（一） 生效规则：债权形式主义

1、有价证券

《物权法》第224条：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”

《担保法解释》第98条：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”

《担保法解释》第99条：“以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。”

质押合同＋交付（登记）＝质权＋背书>第三人

2、基金份额与股权

《物权法》第226条第1款：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

质押合同＋登记＝质权

3、知识产权

《物权法》第227条第1款：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”

质押合同＋登记＝质权

4、债权（应收账款）

《物权法》第228条第1款：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”

质押合同＋登记＝质权

（二） 行权规则

1、能否转让

《物权法》第225条：“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”

《物权法》第226条第2款：“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

《物权法》第227条第2款：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。。”

《物权法》第228条第2款：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

2、不得转质

四、留置

（一） 适用范围

从封闭（五个合同）到开放（所有债权，无因管理、不当得利之债除外）。

《物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

《物权法》第232条：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”

1、理论上的所有合同债权

2、单方允诺之债

3、 侵权之债

4、 缔约过失之债

5、 其他法定之债

（二） 适用要件

1、 积极要件

1)   债务到期

2)   合法、占有、他人、动产

3)   基于同一法律关系（但企业留置的除外，《物权法》第231条：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”）

2、 消极要件：不违背公序良俗与主要义务

（三） 行权特则

《物权法》第236条：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

2个月的性质。

（四） 消灭特则

《物权法》第233条：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”

《物权法》第240条：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”

1、丧失占有者

2、接受另行担保者：留置权的可分性与不可分性

五、动产担保物权的优先性与冲突

《物权法》第199条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

抵押权已登记的先于未登记的受偿；

抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

《物权法》第239条：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

留置权（法定优先权）>登记抵押权>质押权>未登记的抵押权

第五单元  保证

一、 保证概念

1、  保证、保证合同的特征，也即与物权担保的区别

1)   绝对无偿的合同

2)   单务合同

3)   保证人只能是严格意义上的第三人，所以肯定有追偿权（物保的保证人可为主债务人本人）

4)   保证人承担无限责任（物保人承担有限责任）

5)   债权人只享有一般债权（物保的债权人享有优先受偿权）

2、 保证方式

《担保法》第12条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

《担保法》第16条：“保证的方式有：

（一）一般保证；

（二）连带责任保证。”

《担保法》第17条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

《担保法》第18条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

《担保法解释》第124条：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”

A、连带保证：诉诸债务人；诉保证人；共同被告

B、一般保证：诉诸债务人；××××；共同被告

《担保法》第17条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的（须向债权人做出）。”

《担保法解释》第25条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”

明确约定连带的；明确约定按份的；没有约定份额被推定为连带的

3、最高额保证：《担保法》第14条：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”

《担保法》第27条（“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”）。

二、保证的从属性以及保证责任承担

1、债权让与

《担保法》第22条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

通知即可。

2、债务承担

《担保法》第23条：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

必须书面同意。

3、债的变更

《担保法解释》第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”

关于数额：增大或者减少。

关于期限：与保证期间紧密联系。

三、保证期间

1、 保证期间的由来

保证之债需要由可能转为确定

保证之债的数额需要确定

2、 除斥期间的本性

《担保法解释》第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”

《担保法解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起（一般为）六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”

3、 保证期间与诉讼时效期间的关系

《担保法解释》第36条：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”

1)   保证期间届满，就无所谓诉讼时效

2)   诉讼时效起算，就不再管保证期间

保证之债的两个先天不足：

A、债权的确定性

B、债权数额的确定

4、 主债务诉讼时效与保证之债的诉讼时效的关系

1)   中止：中止而中止

2)   中断：一般保证中断而中断，但连带保证并不中断而中断

四、物保与人保的若干共同问题

1、反担保

《担保法》第4条：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

　　反担保适用本法担保的规定。”

《担保法解释》第2条：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”

法律关系：债权人与反担保人无法律关系

反担保承担责任的三个条件：

1)   主债务人违约

2)   担保人清偿

3)   担保人向主债务人追偿不能

2、 担保无效

《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

《担保法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

《担保法解释》第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

1)   主合同无效而致其无效：《担保法解释》第8条

A、担保人有过错：1/3

B、担保人无过错：0

2)   担保合同自身无效：《担保法解释》第7条

A、债权人有过错：保证人承担1/2

B、债权人无过错：保证人承担1（连带责任）

此时担保人承担的是缔约过失责任，适用过错责任原则，责任份额与其过错相适应。

3、人保与物保的关系

《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

《担保法解释》第38条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

1)   债务人提供担保与第三人保证并存

变现的法定先后顺序：保证人的补充责任与单向追偿权

抵押；其他财产；保证

2)   第三人提供物保

对外连带、内部平等承担风险份额

但是：物保人的有限责任与保证人的无限责任，及其双向不均衡追偿权。

连带；平等顺序；原则上平等份额；有限责任/无限责任

A、 债权人放弃担保物权的，保证人都在其“弃权的范围内”免责

B、 担保物毁损灭失的，保证人承担全部担保责任

3)   物保与物保的两种情形

《担保法解释》第123条：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

《物权法》第195条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

4)   共同保证

对外连带，内部平等承担风险份额。

A、关键在于区分是债务人本人提供的物保还是另外一个第三人提供的物保，由于身份的不同，导致法律关系的极大不同

B、债权人放弃其中一个担保的，其他担保人在免除的范围内免责