第四部分 合同法
时间：2010-12-19 10:32:00 文章分类：民法民诉
合同法部分
一、合同形式与内容
（一）合同形式
《合同法》第44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
《合同法解释一》第9条：“依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
1、一般要式合同
1) 四个一般要式合同：建设工程、融资租赁、技术开发与转让、商业借款
2) 违反一般形式要求的，合同不成立
3) 例外：事实合同，一方履行了主要义务对方已经接受的
《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
《合同法》第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
2、四个特殊要式合同
1) 中外合资
2) 中外合作
3) 专利权转让
4) 商标权转让
3、两个截然不同的登记效力
《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
《合同法解释一》第9条：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的，合同成立后，按照合同约定有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未办理申请批准或者申请登记，合同不具有其他无效事由的，人民法院可以根据相对人的请求判令对方当事人办理有关手续或者依法承担损害赔偿责任。”
《合同法》第44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
（二） 三个条款及意义
《合同法》第12条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
1、主要（必备）条款：标的物与价款；不具备则合同不成立
2、重要条款：履行时间、地点、数量、规格、质量、违约责任、解决争议方式等，不具备则影响合同的履行
《合同法》第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
《合同法》第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”
3、其他条款，包装方式等，取决于当事人的意思
二、要约与承诺
（一）与要约邀请的区别
《合同法》第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”
《合同法》第16条：“要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
1、有法定的从法定：招股说明书、招标公告、拍卖公告、寄送价目表
2、无法定看实质条件：具体确定/受拘束的意思
《合同法》第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
1) 内容具体确定；
2) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
（二）撤回与撤销及其区别
1、撤回
《合同法》第17条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”
2、撤销及其限制
《合同法》第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”
《合同法》第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：
1) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
2) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
3、要约失效：撤回与撤销的区别
《合同法》第20条：“有下列情形之一的，要约失效：
1) 拒绝要约的通知到达要约人；
2) 要约人依法撤销要约；
3) 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更。”
（三）承诺合格
1、承诺人要合格
《合同法》第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
2、承诺期限合格及其例外
《合同法》第23条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
1) 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
2) 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”
3、承诺内容合格及其例外
《合同法》第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
4、形式的合格与意思实现
《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”
（四）承诺生效及其适用范围
1、诺成合同
《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”
2、要式合同
《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
3、要物合同：适用自己特殊的规则
三、合同履行、转让与终止
（一）履行抗辩权
抗辩权分永久性抗辩权与延期性抗辩权，抗辩权的行使权人必定是尚未履行义务之人，否则，只能求助于其他手段。
1、同时履行抗辩权
《合同法》第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
2、先履行抗辩权
《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
3、不安抗辩权
《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
1) 经营状况严重恶化；
2) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
3) 丧失商业信誉；
4) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
《合同法》第69条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
《合同法》第94条第2款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
1) 因不可抗力致使不能实现合同目的；
2) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5) 法律规定的其他情形。”
《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
（二）合同保全
1、代位权
《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
《合同法解释》第11条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
1) 债权人对债务人的债权合法；
2) 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
3) 债务人的债权已到期；
4) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
《合同法解释一》第12条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
《合同法解释一》第13条：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”
《合同法解释一》第14条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
《合同法解释一》第15条：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”
《合同法解释一》第16条：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”
《合同法解释一》第17条：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”
《合同法解释一》第18条：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
《合同法解释一》第19条：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”
《合同法解释一》第20条：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”
《合同法解释一》第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”
《合同法解释一》第22条：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告之其向有管辖权的人民法院起诉。
债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”
1) 实体上：相对性的扩张与消灭两个债权（《合同法解释一》第18条）
2) 程序上：
A、起诉适格（《合同法解释一》第11、12、13条）
B、当事人的安排（《合同法解释一》第16条）
a) 债权人为原告
b) 次债务人为被告
c) 债务人为第三人
C、管辖法院——就被告原则（《合同法解释一》第14条）
3) 诉讼请求的定位——就低不就高（《合同法解释一》第21条）
4) 费用问题——实体责任与程序上的变通：最终由债务人承担。（《合同法解释一》第19条）
5) 两对诉讼的关系
A、先债权之诉，后代位之诉的关系（《合同法解释一》第15条）
B、先代位之诉，后债务之诉（《合同法解释一》第22条）
2、撤销之诉
《合同法》第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
《合同法》第75条：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”
《合同法解释一》第23条：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
《合同法解释一》第24条：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”
《合同法解释一》第25条：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销诉讼的，人民法院可以合并审理。”
《合同法解释一》第26条：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”
1) 四种情形
A、赠与
B、明显低价且第三人恶意
C、免除
D、明显低价折价抵押物
《物权法》新增的情形（《物权法》第195条第1款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”）
2) 实体上，该撤销权非形成权
3) 除斥期间（《合同法》第75条）
四、合同转让
1、债权转让
《合同法》第82条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”
《合同法》第83条：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”
2、债务承担
以债权人同意为生效要件
《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”
《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
债权债务协议概括转让
债权债务法定概括转让：
1) 原则：连带
2) 外部约定：按份
3) 内部约定：有效；不对抗债权人
五、合同终止
1、解除
《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同
1) 因不可抗力致使不能实现合同目的；
2) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5) 法律规定的其他情形。”
四种法定的发生原因：根本违约〔不可抗力、预期违约、迟延履行（经催告仍不履行、致不能实现合同目的）〕
其他法定情形：法定任意解除权
A、未定保证期间的最高额保证合同，保证人（《担保法》第27条：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”）
B、未定期租赁合同，双方（《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”）
C、承揽合同，定作人，赔偿责任（《合同法》第268条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”）
D、货运合同，委托人，赔偿责任（《合同法》第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”）
E、委托合同，双方，赔偿责任（《合同法》第410条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”）
解除权的行使：解除权具有形成权的本性，解除通知到达对方即生效，除非对方提起确认之诉；但法院确认解除的，仍回溯至当初即告解除。
《合同法》第95条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”
《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
解除的效力
《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
A、对后——尚未履行的不再履行了
B、对前——区分继续性合同与非继续性合同而决定是否具有溯及力；在前者没有溯及力；在后者看履行情况以及权利人的主张与否
C、与损害赔偿并存
2、抵销
如何正确理解法定抵消的三要件（《合同法》第99条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”）
1) 互负债务是绝对要件。只有一个例外（《合同法》第82条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”）
2) 性质、种类、品质相同：绝对要件
3) 关于均到期：相对要件（单方）
其他要件：
1) 关于诉讼时效经过：相对要件（单方）
2) 关于担保与否：不是要件
3) 关于数额相同：不是要件
3、提存
四点效力都归属于债权人
A、所有权/占有权
B、孳息
C、费用
D、风险
《合同法》第104条：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”
六、违约责任
（一）违约行为
《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
1、违约行为的种类
1) 预期违约
2) 实际违约
A、不履行
B、延迟履行
C、瑕疵履行
D、部分履行
3) 违反后合同义务
《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
2、违约责任与缔约过失责任的联系与区别：缔约过失责任发生在合同生效（而非成立）之前
《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
1) 假借订立合同，恶意进行磋商；
2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3) 有其他违背诚实信用原则的行为。”
（二）违约责任承担方式
1、法定违约责任形式：继续履行；补救措施；损害赔偿金
《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1) 法律上或者事实上不能履行；
2) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
3) 债权人在合理期限内未要求履行。”
2、约定违约责任形式：违约金；定金
（三）违约责任的归责原则
1、基本原则——无过错责任
2、例外——过错责任
赠与合同
《合同法》第189条：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”
保管合同
《合同法》第374条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”
仓储合同
《合同法》第394条：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。”
委托合同
《合同法》第406条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”
客运合同之自带物品
《合同法》第303条第1款：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”
3、公平责任
（四）损害赔偿金、违约金、定金的适用关系
1、损害赔偿金
《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
性质：法定的、补偿的
构成：直接损失与间接损失
2、违约金
《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
3、定金
《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
《担保法》第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”
《担保法》第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”
《合同法》第115条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
定金罚则的真正含义：
1) 没收
2) 双倍返还
3) 原价返还的真实含义
4、“三金”关系
1) 违约金与损害赔偿金：只能适用违约金
2) 违约金与定金：只能选择其一
3) 损害赔偿金与定金：可以并行不悖
（五）违约责任的相对性
《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
1、代为履行与代为接受履行
《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”
《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
2、出租人、承租人、次承租人之间〔出租人——承租人（转租人、违约）——次承租人（违约、侵权）
《合同法》第224条：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
3、定作人、承揽人、第三人之间
4、托运人、多式联运人、具体承运人
例外：建设工程合同，连带责任
《合同法》第272条第2款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
单式联运合同，连带责任
《合同法》第313条：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”
货运合同与买卖合同的交织——“代办托运”的要点：
1) 运输合同当事人是：卖方与承运人
2) 运费由买方（收货人）承担
3) 交付地适用：货交承运人
4) 卖方对承运人负有选任责任
5) 卖方寻找承运人乃其在买卖合同的一项义务
6) 承运人的侵权责任（对买方）与违约责任（对卖方）
（六）责任竞合
《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
《民法通则》第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”
《合同法解释一》第30条：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”
两责任之区别
诉讼时效：《民法通则》第136条第2款：“下列的诉讼时效期间为一年：出售质量不合格的商品未声明的；”，1年；《产品质量法》第42条：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”，2年
诉讼请求：违约金、定金与谨慎损害赔偿金
原/被告：消费者/销售者；所有受害人/生产者、销售者
七、常见合同
（一）买卖合同
1、所有权转移
《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
1)动产：以交付为中心
现实交付
《合同法》第135条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”
简易交付
《合同法》第140条：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”
《物权法》第25条：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”
指示交付
《物权法》第26条：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”
占有改定
《物权法》第27条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”
2) 动产的约定优先：所有权保留——交付在前，所有权转移在后
3) 房屋登记与房屋所有权移转的生效要件
2、风险转移
《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
1) 所有权主义：在非“转移所有权的合同”中适用所有人主义
2) 交付主义：在“转移所有权的合同”中不区分动产、不动产以及所有权保留等特种买卖与否，统统适用交付主义
交付主义的例外情形有二：
A、路货买卖
《合同法》第144条：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”
《合同法》第145条：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
B、违约在先的一方承担
《合同法》第143条：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”
《合同法》第148条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”
3、孳息归属
《合同法》第163条：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”
《物权法》第116条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”
特则1：用益物权合同，归用益物权人
特则2：买卖合同：交付主义
通则：其他情形，所有权主义
4、特殊买卖
1) 分批交货
《合同法》第166条：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”
2) 分期付款 出卖人的当方解除权与变更权
《合同法》第167条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”
3) 样品买卖
4) 试用买卖
《合同法》第170条：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”
《合同法》第171条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”
所有权保留买卖合同：
A、所有权转移：约定时间
B、风险转移：交付主义
C、孳息归属：交付主义
试用买卖合同：
A、所有权转移：简易交付
B、风险转移：简易交付
C、孳息归属：简易交付
（二）其他转移所有权的合同
1、供用水、电、气合同
2、赠与合同
1) 诺成
《合同法》第185条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”
2) 两个撤销权
《合同法》第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”
《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”
《合同法》第192条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
A、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
B、对赠与人有扶养义务而不履行；
C、不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”
3) 不履行赠与合同约定的义务
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。
《合同法》第193条：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。”
4) 法定解除权：
《合同法》第195条：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”
3、借款合同
1) 两个借款合同的区别
A、要式与不要式
《合同法》第197条：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”
B、实践与诺成
《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”
C、有偿与无偿
《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”
2) 其他特殊规则
A、禁止行为
《合同法》第200条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”
B、用款监督
《合同法》第203条：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”
C、鼓励提前还款
《合同法》第206条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”
《合同法》第208条：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”
《民通意见》第121条：“公民之间的借贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。”
《民通意见》第122条：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”
《民通意见》第123条：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”
《民通意见》第125条：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”
（三）转移使用权的合同
1、租赁合同
1) 承租人权利
A、所有权转移（买卖、继承、赠与）不破租赁的真实含义
《合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
B、优先权及其适用范围：仅仅限于房屋租赁
《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
《民通意见》第118条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
C、共同居住人继续租赁到期的权利
《合同法》第234条：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”
2) 不定期租赁合同的解除特则
《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”
《合同法》第236条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”
《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”
2、融资租赁合同
1) 唯一的一个三方当事人的合同
《合同法》第237条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”
2) 承租人与出卖人之间的关系属于第三人的关系
《合同法》第239条：“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”
《合同法》第240条：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。”
3) 与租赁合同不同的特则
A、瑕疵责任由承租人请求出卖人承担
《合同法》第244条：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”
B、物件侵权责任由承租人承担
《合同法》第246条：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”
C、维修义务由承租人承租
《合同法》第247条：“承租人应当妥善保管、使用租赁物。
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。”
《合同法》第248条：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”
《合同法》第250条：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”
（四）交付工作成果的合同
1、承揽合同
1) 人身性与违约责任的相对性
《合同法》第252条：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”
《合同法》第253条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”
2) 定作人的任意解除权
《合同法》第268条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
2、建设工程合同
1) 严格管制与相对性例外
《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
2) 承包人的法定优先权，优先于银行债权人的抵押权
《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
（五）提供劳务的合同
1、运输合同
1) 客运合同的归责原则与承运人责任
A、人道与法定义务
《合同法》第301条：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”
B、人身伤害的无过错责任及其适用范围
《合同法》第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”
C、自带物品的过错责任与托运行李的无过错责任
《合同法》第303条：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。
旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。”
2) 货运特则
A、任意解除权
《合同法》第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”
B、无过错责任、货物与运费的风险负担
《合同法》第311条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”
《合同法》第314条：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”
3) 两式联运
A、单式联运的连带责任
《合同法》第313条：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”
B、多式联运的经营人的单独责任
《合同法》第317条：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”
《合同法》第318条：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”
2、保管合同与仓储合同
1) 相同之处：归责原则相同
《合同法》第374条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”
《合同法》第394条：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。”
2) 不同有二
A、无偿性
a) 保管合同可无偿
《合同法》第366条：“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。
当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”
b) 仓储合同有偿
《合同法》第381条：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”
B、要物性
a) 保管合同要物合同
《合同法》第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”
b) 仓储合同诺成合同
《合同法》第382条：“仓储合同自成立时生效。”
3) 保管特则
贵重物品的声明义务，否则，按照一般物品赔偿。
《合同法》第375条：“寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。”
3、委托合同
1) 特性：有偿与费用的关系，区分费用与报酬的关系
《合同法》第396条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”
《合同法》第398条：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”
2) 归责，过错责任
《合同法》第406条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”
3) 解除特则，双方的任意解除权与赔偿责任
《合同法》第410条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”
4) 间接代理
A、显名的间接代理——三方关系
《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
B、隐名的间接代理——三方关系
《合同法》第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
4、行纪合同
1) 与委托合同之区别有六
A、行纪人的特定资格
B、行纪人以自己的名义
C、行纪合同有偿性
《合同法》第414条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”
D、行纪人的费用承担
《合同法》第415条：“行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。”
E、行纪人可以自买自卖
《合同法》第419条：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。
行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。”
F、行纪人就是买卖合同的当事人
《合同法》第421条：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。
第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”
2) 与委托合同之相同点
《合同法》第418条：“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。
委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。”
5、居间合同
1) 两种居间
《合同法》第424条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”
2) 诚信
《合同法》第425条：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
3) 报酬与费用的不可兼得的关系
《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”
《合同法》第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
（六）技术合同
1、一般规则
职务技术成果归于单位，但职务技术成果完成人拥有下列权利：
1) 署名权
2) 优先权
3) 获得物质奖励权
《合同法》第326条：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”
《合同法》第327条：“非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。”
《合同法》第328条：“完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。”
2、技术开发合同
1) 开发不能的风险由“双方公平承担”
《合同法》第337条：“因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。”
无开发必要情形下的双方解除权
《合同法》第338条：“在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。
当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”
2) 委托开发的专利归属，委托人的两权利：免费实施与优先转让权
《合同法》第339条：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”
3) 合作开发的专利归属
《合同法》第340条：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”
四种情形：
情形一：共有申请权；共有专利权；优先受让权
情形二：放弃申请权；单独专利权；免费实施权
期形三：转让申请权份额；单独专利权
情形四：拒绝申请；转为非专利成果（技术秘密）
4) 非专利成果，各个使用与转让
《合同法》第341条：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”
3、其他
1) 后续改进新成果技术成果归属
《合同法》第354条：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”
《合同法》第363条：“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。”
2) 技术咨询合同委托人的决策风险
《合同法》第359条第2款：：“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”
所在地：湖南 娄底市
手机号码：15811286610
擅长领域：
婚姻家庭 遗产继承 合同纠纷 债权债务 房产纠纷 企业改制 刑事辩护 刑事自诉 常年顾问 交通事故
