从马尧海案看聚众淫乱罪之何去何从

从马尧海案看聚众淫乱罪之何去何从

 　2009年8月17日，公安发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“换偶性聚会”。在一家连锁酒店的房间里，5名网友被当场抓获。随后，又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中，有53岁的“换偶”活动的组织者大学教授马尧海，也有26岁的普通打工者。今年的4月7日-8日，南京秦淮区法院对马尧海等人聚众淫乱案进行了不公开审理。22人的被告阵容，创造了1997年修订刑法13年来以“聚众淫乱”罪名审理的最高记录。20日，一审宣判：马尧海以聚众淫乱罪获刑3年6个月，其他被告人分别被处以缓刑到3年6个月不等的刑罚。马尧海当庭表示上诉，此案尚未尘埃落定。

　　“换偶案”的发生犹如一颗炸弹，引爆了公众对长期受到“冷落”的“聚众淫乱罪”的广泛关注。在这场混乱的舆论大战中，人们不仅好奇于“换偶”群体到底是怎样一伙人，案件涉及到的罪与非罪以及聚众淫乱罪的存废问题更是引发激烈争论。因此，很有必要作一番刑法思考。对此，笔者提出以下陋见。

　　一、马尧海等人依法构成聚众淫乱罪

　　聚众淫乱，是指在首要分子的组织、策划、指挥下，多人纠集在一起进行淫乱活动。刑法将其放在“扰乱公共秩序罪”这类罪名中，旨在认为聚众淫乱罪侵犯的客体是社会公共秩序。

　　由此，主张马尧海等人的行为应该出罪的观点认为：成年人是自愿的，在隐蔽的私人场所进行“性聚会”，客观上没有侵犯到社会公共秩序，伤害的只是社会道德和公序良俗，社会危害性尚未达到犯罪的程度，不构成犯罪。

　　应该说，依照现行刑法，此种观点缺乏法律依据。请看，立法者的原意是只要行为人实施了聚众淫乱行为，就是扰乱了公共秩序。地点并没有限定在公共场所，而只是强调“聚众”。因此，即便是在私人空间发生的聚众淫乱，也被立法者认为是扰乱了公共秩序。我们应该认识到，公共秩序不等于公共场所秩序。所谓的公共秩序，是指人们必须共同遵守的生活准则来维护的公共生活有条不紊的状态。例如，同在扰乱公共秩序罪名下的招摇撞骗罪、传授犯罪方法罪、赌博罪，发生在私人空间不也一样构成犯罪吗。另外，以私人空间“性聚会”不具有犯罪的社会危害性的论点，也是不正确的。97年刑法确立了罪刑法定原则，我们首先应考虑的是，某一行为在法律上有无规定，而不是该行为有无实质的社会危害性及社会危害性的程度。法律有规定的，自然是被立法者认为具有严重的社会危害性。

　　所以，依照现行刑法，马尧海等人构成聚众淫乱罪是没有问题的。

　　二、聚众淫乱罪有必要非犯罪化

　　聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。其一，犯罪化说，当然刑法已明确规定。该说认为聚众淫乱是具有较大社会危害的性行为，不能简单套用“性自由”的标准来进行评判，因此对一些不良行为是否入罪不仅要看自由人权的一般标准，更要看一个民族的历史传统和道德习俗。聚众淫乱行为既严重侵害了社会管理秩序，也隐性侵害了社会成员的法益，完全有必要动用刑法进行调整。其二，非犯罪化说。该学说认为聚众淫乱应该讲都是发生在私人场所，行为人在私人场所内的行为是对自己利益或者是对他人同意放弃的利益的处置，没有侵害其他任何第三者的利益；虽然是反伦理的行为，但是在现代社会，法律与道德是严加区分的，所以，国家没有权利进行干涉。

　　哪种思路可取？深入分析，在当前运用正确的刑法理念进行法治建设的过程中，确有必要将聚众淫乱行为非犯罪化，但不是仅用道德规范进行调整，而是作为一般违法行为由行政法规来规范。主要理由在于：

　　第一，成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动，是参加者自由选择的结果，在参加者之间不存在被害人。此种秘密的聚众淫乱活动不为外界所知晓，行为人主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上不会侵犯其他人正常的生活秩序， 除影响到婚姻家庭关系以外。所以，成年人自愿进行的秘密的聚众淫乱活动不具有严重的社会危害性，即社会危害性尚未达到犯罪的程度。

　　第二，尽管罪刑法定原则的确立彻底废除了类推制度，但是适用类推的思维方式，我们还是可以清楚的看到聚众淫乱罪的设立不具备实质合理性--通奸、卖淫嫖娼、吸毒，这些严重挑战传统伦理道德并对社会和家庭造成严重伤害的曾经被规定为犯罪的行为，如今都已被非犯罪化。相比而言，对社会危害程度较低或相当的聚众淫乱行为就不应当再被规定为犯罪。

　　第三，聚众淫乱行为的根源在于道德问题。刑法不是社会道德的卫道士。道德规范属于内部规范，以国家的强制力强制道德规范的实施，道德规范即使实现了，也使得道德规范失去了道德品性。所以，对聚众淫乱行为人适用刑罚是治标不治本，且不利于国家集中力量打击严重犯罪，不利于充分发挥有限司法资源的功效。

　　第四，法律应该在保持社会稳定的基础上，给予公民最大限度的自由。但这个自由应该是有限度的。当公民个人在实现自己权利与自由的过程中损害到他人的权利时，权利行为则变成侵权行为。聚众淫乱行为严重损害了一夫一妻的家庭制度和配偶权，不仅仅是道德问题，而是侵犯了社会法益和家庭成员法益，系一般违法行为，应该比照严禁卖淫嫖猖的规定进行治安行政处罚。

　　（作者单位：江苏省镇江市丹徒区法院）