关于死刑案件辩护的几个问题

关于死刑案件辩护的几个问题 尚伦生 
    死刑是最严厉的刑罚。因为它涉及剥夺被告人的生命权的问题，历来为政府、社会所重视和关注。
    刑辩律师为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护时，要从“尊重和保障人权”的宪法高度来认识其重要性，通过扎实有效的工作，切实“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。从这个角度看，为死刑案件辩护，是刑辩律师维护人权的一项崇高使命。
    那么，刑辩律师究竟如何为死刑案件进行辩护呢？我们认为，必须注意以下几个方面的问题。   
    一、充分了解国际社会对待死刑的态度
    《公民权利和政治权利国际公约》（我国政府已于1998年10月签署了该公约，现正在等待全国人大的批准），是联合国制定的国际人权宪章的一个重要组成部分。该公约第六条二款规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”第四款同时规定，“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”公约的上述内容，反映出联合国在20世纪六、七十年代对死刑问题的态度：倡导废除死刑，但在尚未废除死刑的国家应当严格限制死刑，并从程序上给予严格控制。
    1984年5月25日，联合国经社理事会又批准了《关于保护面对死刑的人的权利的保护的保障措施》，进一步明确了可以判处死刑的范围。并将《公民权利和政治权利国际公约》中的“最严重的罪行”，界定为“不超出有可能或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。同时扩大了可以判处死刑但不实际执行死刑的范围。
    1989年12月15日，联合国大会又通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》，明确指出，“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”，并要求在本议定书缔约国签署范围内，任何人不得被判处死刑。
    此外，一些区域性组织、非政府组织也有类似举措。如《旨在废除死刑的〈美洲人权公约〉议定书》、大赦国际《关于废除死刑的斯德哥尔摩宣言》、42个国际非政府组织作出的《关于废除死刑的联合声明》等，都几乎无一例外地主张废除死刑及严格控制死刑的适用范围。
    上述公约生效前后，英国、法国、意大利等欧洲国家和南美洲一些国家先后废除了死刑。到1999年12月31日，全世界废除死刑的国家及地区高达74个，对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个，连续10年以上未执行死刑的国家达38个。①截止2001年，全世界已有超过一半的国家废除了死刑。②近年来，虽有一些国家在死刑的废除与保留上出现反复，如俄罗斯，但大体比例基本未变。
    我国是保留死刑的国家之一。根据我国的国情，短期内不可能废除死刑。现阶段，我国被判处死刑的人占2.01人/100万人；土库曼斯坦占14人/100万人；新加坡占13人/100万人。③我国判处死刑的比率虽然较低，但由于人口基数大，被判处死刑的总量却名列前茅。据大郝国际统计，1999年年全世界执行死刑1813人，而我国就占了1077人。④2004年有70%的死刑执行发生在中国、伊朗、越南和美国。据大赦国际的统计：2004年，中国至少有3400人被执行了死刑，真实的数字被认为是更高的；伊朗被执行死刑至少159人，越南至少64人。美国则从2003年的65人下降到2004年的59人。⑤至于我国每年判处多少死刑或多少人被实际执行死刑，属于高度保密的事项。2005年9月，第22届世界法律大会在北京召开。最高人民法院肖扬院长在中方预备会上特别强调：有关死刑的数字是国家最高机密，任何人不得对外泄露。话说回来，死刑的具体数字对我们并不重要，重要的是我国是保留死刑的国家，并且死刑正在受到越来越严格的控制。
     这便是国际社会、国际组织、各国政府关于死刑的态度。 
    二、全面掌握我国关于死刑的规定
    （一）刑法关于死刑的规定
       我国刑法涉及死刑的罪名，从1979年《刑法》的28个上升到1997年《刑法》的68个。这既有死刑罪名的增加，如绑架罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物资罪；还存在修订刑法时对罪名的细化、分解问题。如1979刑法规定的流氓罪可以适用死刑（即根据全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》可以判处死刑），现行刑法取消流氓罪后，分解成了多个罪名，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女、儿童罪等。其中聚众斗殴中出现重伤或死亡后果的，则按故意伤害罪或故意杀人罪定性，等于可以间接适用死刑。
       现行刑法68个涉及死刑的罪名中，有大约1/3的死刑事罪名基本上是起威慑作用的，司法实践中很少适用。如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名。但司法实践中，很少因为危害国家安全而被判处死刑的判例；还有大约1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪。这部分死刑罪名，司法实践中是受到严格控制的，即刑法虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑。比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回来了，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。如北京市交通局原副局长毕玉玺受贿1004万元（其中索贿15万元）一案，鉴于大部分赃款被追缴，且能认罪，法院以受贿罪判处毕玉玺死刑，缓期二年执行。如果没有上述原则的限制，毕玉玺肯定难逃一死。王怀忠就不那么幸运了，他受贿的数额比毕玉玺少得多，只有517万元，但王怀忠在得知中纪委开始调查他的问题时，仍向他人索贿，而索贿的目的竟是企图阻止有关部门对其问题的查处。加上他在一审中拒绝承认部分罪行，于是，王怀忠被判处死刑；剩下的大约1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利的刑事犯罪。比如，故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾的以及抢劫、贩毒犯罪等等，这四类案件占实际判处死刑案件的90%左右，是真正的“死刑大户”。
    （二）司法解释关于死刑的态度
    除了掌握我国刑法关于死刑的规定外，刑辩律师还必须充分了解司法解释对适用死刑的具体规定。司法解释是对刑法原则规定的具体和细化。尽管目前的司法解释还存在部分越权解释、扩张解释之嫌，但它毕竟是指导司法实践的重要规范。如刑法第263条规定了抢劫财物可以判处死刑的八种情形，但“入户抢劫”如何界定“户”？“在公共交通工具上抢劫”如何界定“公共交通工具”？小型出租车也是为公众提供服务的，是否也属于“公共交通工具”？“多次抢劫”的标准究竟以几次为限等等，这些问题的答案都在最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》当中。
    最高人民法院还通过其他方式，传递着最高司法当局关于死刑的基本立场。如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”；最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行。对于存在犯意引诱的，判处死刑一定要慎重；最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”；最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人的财产使其遭受物资损失的，人民法院应当依法追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。上述三个《纪要》和一个司法解释，已经表明了最高人民法院严格控制死刑适用范围的基本立场。最高人民法院从2005年开始着手制定部分案件适用死刑的指导意见，并已经进行了多次讨论和征求意见。从讨论稿的主要内容看，仍然是严格控制死刑的适用。2006年全国第五次刑事审判工作会议上，关于严格控制死刑的问题，更是一项重要内容。
    （三）刑事政策对死刑的影响
    刑辩律师还要掌握并灵活运用党和国家关于死刑的刑事政策。刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。过去坚持“惩办与宽大相结合”，现在强调“宽严相济”。对照之下，我们不难发现，过去的刑事政策以“惩办”为主，以“宽大”为辅，现在以“宽”为主，以“严”相济。反映出经济快速发展、社会大局稳定的新形势下，国家管理政策的调整和变化。
    刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。如刑法规定对累犯要从重处罚，但同时又有“全社会都应关心‘两劳’释放人员”的刑事政策。尤其在累犯犯罪的案件中，如果以此抗辩，可能会取得意想不到的效果。如劳改释放人员李某出狱后购买了一辆“二手”出租车维持生计。同为出租车司机的金某却时常无端辱骂李某是“劳改犯”，李某多有忍让，未曾正面冲突。一天晚上十点多，金某又在烤肉店公然辱骂李某是“劳改犯”，并动手煽了李某一耳光，李某欲还手，被在场人劝阻。后李某便往烤肉店外面走去，金某趁李某不备，将李某踢翻在地。李某爬起时顺手拿上烤肉店桌上的刀子，朝金某一抡，然后逃跑。金某因颈部动脉被割断，送往医院不治身亡。一审法院以故意杀人罪定性，并以李某系累犯为由判处死刑。二审中，律师以定性不当（即构成故意伤害罪而非故意杀人罪）及全社会都应关心“两劳”释放人员的刑事政策进行辩护，被二审法院采纳并改判李某死缓。
    （四）构建和谐社会的政策对死刑的影响
    党的十六届六中全会审议通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出到2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务。其中最主要的就是使社会主义民主法制更加完善，依法治国的方略得到全面落实。从刑事法律的角度看，这为限制死刑提供了政策依据。在构建和谐社会的政策指导下，刑法学界也展开了广泛而深入的讨论，学者们把构建和谐社会与刑事和解有机地联系在一起，进行深入研究，提出建立具有中国特色的刑事和解机制。其实，有关刑事和解的问题，与国际上恢复性司法类似。恢复性司法（又称修复性司法），通常是指在调解人的帮助下，由受害人和犯罪人及社区成员共同参与解决由犯罪行为造成的问题的程序方案。或者说，所谓恢复性司法，是在犯罪事实确定之后，在调解组织或调解人的帮助下，由犯罪人、受害人及其代理人或社区成员参加的情况下，达成解决问题的协议，以达到最终解决问题的目的。它是对犯罪行为的非刑事司法化，对于惩罚犯罪人、保护被害人的权利、犯罪人取得被害人的谅解，使其重新融入社会等方面都有着十分积极的意义。加拿大、英国、美国、澳大利亚等十几个国家的实践证明，恢复性司法在解决轻微刑事犯罪产生的矛盾方面，显示出巨大的作用。
    2006年7月，中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京检察官协会以“和谐社会环境下的刑事和解”为主题，召开了大型学术研讨会，进行了广泛探讨。中国法学会刑法学研究会2006年年会的主题也是“和谐社会的刑事法治”。一些地方的司法机关已经进行了有益的探索。如浙江省高院、检察院及公安厅出台的《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见》就提出，对于“当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任”的，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不起诉。北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则》第6条规定，犯罪嫌疑人和被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商，一方或双方没有律师的，在检察人员的主持下进行协商。应该说，这是恢复性司法在我国的实践。近年来，最高人民法院在山东、北京等地进行的刑罚轻缓化试点工作，体现的也是这样一种精神。这种实践虽然尚未包括死刑案件，但这种精神却是具有积极意义的。比如，故意杀人或故意伤害造成一人死亡的案件，如果被告人为被害人家属进行了赔偿，被害人家属表示谅解，并书面请求法院从轻处罚的，也可以达到被告人不被判处死刑立即执行的目的。这也符合最高人民法院相关司法解释的规定。
    （五）引渡对死刑的影响
    引渡是指一个国家向另一个国家提出请求，要求另一国将在其境内的某一刑事犯罪嫌疑人或罪犯移交请求国，以便请求国对其提起刑事诉讼或执行刑罚的活动。引渡是国家与国家之间就开展打击刑事犯罪活动的司法协助活动。通常通过国与国之间签订双边或多边引渡协议等形式，确定打击犯罪活动的国际合作。根据《联合国反腐败公约》（我国于2003年12月10日加入）第44条规定，引渡有以订有条约为引渡条件的，也有不以订有条约为引渡条件的。我国《引渡法》第3条规定，我国“在平等互惠的基础上进行引渡合作”。可见，我国属于不以订有条约为引渡条件的国家。尽管如此，为了引渡的方便，我国还是与世界上近20个国家签订了引渡条约。但是，这近20个国家当中，几乎都是不发达国家或发展中国家而无一西方发达国家。因此，在出现引渡事项时，仍然根据《引渡法》的原则，与外国进行具体协商。比如，我国与美国就没有引渡条约，但还是有成功引渡的实践。
    到目前为止，我国已成功地从美国将原中国银行广东开平支行行长余振东引渡回国。需要指出的是，余振东被引渡回国内审判，并被判处有期徒刑12年，对我国关于贪污贿赂犯罪的死刑适用产生了一定的影响。余振东贪污8000多万美元（合人民币6亿多元），且近一半已无法追回，损失已就。对于如此巨大的贪污犯罪，如果没有引渡的因素，在国内审判会是什么结果，这是不难想象的。但由于余振东在案发后逃至美国，且被美国以非法入境、非法移民及洗钱罪判处12年监禁。在中国政府向美国提出引渡请求后，经过两年多协商、谈判，在最高人民法院以书面承诺不对余振东进行刑讯逼供和判处死刑，量刑不超过有期徒刑12年的情况下，美国政府才同意引渡。2006年4月，广东省江门市中级人民法院对余振东作出了有期徒刑十二年的判决，与中国政府的承诺是一致的。
    引渡余振东说明一个问题：贪污8000多万美元后跑到美国，在国家花了大量人力物力和财力后才引渡回国内审判的余振东，只被判处有期徒刑十二年，那么，贪污或受贿不足1000万元的被告人，就因为没有跑到国外，是否一定要判处死刑？是不是往国外一跑就可以免死了，会不会鼓励贪官外逃？显然不是！近年来最高人民法院除核准了成克杰、胡长清、王怀忠、李真等人的贪污、受贿犯罪死刑外，对于其他贪污、受贿数额特别巨大的被告人，如毕玉玺、刘贵仁、田风山等受贿数额足以判处死刑，但实际上都没有被判处死刑立即执行，而是被判处死缓或无期徒刑。这本身就是最高司法当局严格控制死刑的一个信号，这也充分说明，引渡对我国死刑的适用是有一定影响的。
    以上是我国法律对死刑的规定以及影响死刑适用的各种因素，刑辩律师有必要了解，这对死刑案件辩护是有益的。
     三、死刑案件的辩护理由和方法
    在犯罪构成的前提下，刑辩律师为死刑案件的辩护理由和方法，大致有以下几个方面：
    （一）      程序辩护
    程序性辩护在死刑案件中非常重要。死刑案件具有高逮捕率、高羁押率的特点，即使在羁押场所，有些犯罪嫌疑人也会受到比其他普通犯罪嫌疑人更为特殊的“待遇”，如不让家属送东西、限制律师会见，甚至关押时戴械具等等。正是由于这些特殊性，也常常出现一些程序方面的问题。
    1．由纪委查处的案件，控方将纪委调取的材料作为定案的根据。根据刑事诉讼法的规定，用于定案的证据必须具备“三性”——合法性、关联性、真实性。其中合法性即指取证程序、取证主体、取证地点、取证时间等方面必须符合法律规定。一般说来，对于纪委移交的案件，公安、检察机关一般都会将纪委取得的材料进行“转换”，即以侦查机关的名义，将有关涉及犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料（尤其是言词证据）再调查一次，以适应刑事诉讼中取证主体的要求。但也有个别案件，存在控方将纪委的材料直接作为证据使用的情形。这种情况下，刑辩律师就有必要对取证主体的合法性提出质疑，进而否定该证据的效力。实践中，纪委调取证据，多是在将调查对象“双规”或“双指”的情况下进行的。“双规”、“双指”都是完全限制被调查对象人身自由的情形，与刑事诉讼法中的强制措施无本质区别。《立法法》第八条规定，“限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”。但“双规”、“双指”是根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》和《行政监察法》所采取的措施,实际上,该措施已经超出了《宪法》的规定（《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律”；《行政监察法》第19条规定，监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或变相拘禁”）。因此，在刑事诉讼程序中，必须否定其合法性。
     2．刑讯逼供取得的证据。刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释，都把刑讯逼供取得的材料作为非法证据加以排除。但在司法实践中，关于刑讯逼供的问题却很难证实。上世纪八十年代末，某高校曾发生一起女大学生被杀死在宿舍的刑事案件。当时正值学潮不断出现的非常时期，社会公众很重视大学生被害的案件。当公安机关将学校的一位退休职工列入犯罪嫌疑人进行审查时，他便供述了许多与现场勘查结论一致的情节（但也存在关键情节不符的情形），随后却翻供，翻供的理由是公安机关对其实施了刑讯逼供。法院在一审时，被告人提出这一问题，法院责令检察院查证。第二天，检察院即向法院提交了原办案单位的一纸说明，证明公安人员在办案中未对被告人实施任何刑讯逼供行为。据此，法院一审判处被告人死刑。被告人上诉后，二审法院发回重审。律师在会见被告人时，被告人声泪俱下，说公安人员对其实施了非常残忍的刑讯逼供。根据这一供述，律师找到了被告人的同事，同事证实被告人被捕前膝盖和腿肚子上没有伤痕，但被告人在法庭上亮出的膝盖和小腿处都有明显的呈规则性的陈旧疤痕，与被告人所说的公安人员对其“压杠子”是互相印证的。重审中，尽管法院也否定了刑讯逼供的存在，但在量刑时却留有余地，判处被告人无期徒刑。
    实际上，这些年的司法实践反映，以往那种赤裸裸的以暴力方式取证的刑讯逼供确实少了，但花样也在不断翻新。据了解，大致有以下几种新“发明”：一种是非暴力逼供法。有位被告人说，侦查机关确实没有打过他，但采取了比暴力殴打更难受的做法：在大冬天，让嫌疑人脱光衣服用凉水“冲澡”，冲完之后再用电风扇“吹干”；另一种是体罚、虐待法。有让犯罪嫌疑人靠墙站立两、三小时不许动的；有让犯罪嫌疑人坐在水泥地上长时间不许站起来的；有不许嫌疑人睡觉、三更半夜提审的等等；第三种是羞辱法。凡此种种，不一而足。可以肯定的是，违法取证的行为也在“与时俱进”，并且尚未引起有关司法当局应有的重视。对于死刑案件而言，刑辩律师获知了上述信息，应当设法取证，即使取证不能，也应当向有关部门反映。要通过刑辩律师的工作，使非法取得的证据的效力发生动摇，进而为定罪、量刑奠定基础。
    3．超期羁押的问题。超期羁押的问题由来已久，且已经积重难返。根本原因在于我们对刑事诉讼程序的轻视。我国历来就是一个轻程序、重实体的国家，在许多司法人员看来，程序性规则并不十分重要。实际上，超期羁押的本质就是非法拘禁，在超期羁押期间取得的被告人的供述就是非法证据的一种。但是，我们也要正视我国的现实情况。由于刑事诉讼法并没有规定违反法定程序取得的证据当然无效（即程序制裁规定），即使出现了超期羁押，刑辩律师还不能仅凭这一点就得出案件错误、证据无效的结论来，还必须结合其他证据进行综合判断。
     （二）情节辩护
    一般说来，公诉机关对于死刑案件都非常重视，公诉人在示证和法庭辩论中也格外尽责。被告人及其亲属聘请律师的首要目的，就是想通过律师的有效辩护，获得不被判处死刑的结果。因此，刑辩律师必须向法庭提出充足的从轻、减轻处罚的量刑情节，对抗检察机关的指控或削弱其指控的强度。这是帮助被告人获得生机的重要途径，也是刑辩律师工作的重要内容。
    1.法定情节辩
    任何一个刑事案件中，都存在各种各样的情节，有定罪情节、也有量刑情节。量刑情节中既有从重处罚的情节，也有从轻、减轻处罚的情节。量刑情节中有罪前情节，如平素表现良好或受到过嘉奖、表彰等；又有罪中情节，如中止犯、阻止他人犯罪等；还有罪后情节，如自首、立功等。有些案件既有从重处罚的情节，如累犯，又有从轻处罚的情节，如自首。存在两种或两种以上不同的量刑情节时，有学者称之为逆向量刑情节。⑥在这种情况下，刑辩律师不仅要尽力去否定从重的情节，还要尽可能多地提出从轻、减轻处罚的情节。如荣某被控组织领导黑社会性质组织罪等一案中，有两起伤害犯罪事实，其中一起已于1998年被判决生效，2000年被告人荣某再次被控犯有数罪。检察机关在提起公诉时，认定被告人荣某系累犯。刑辩律师针对这项指控提出，荣某的行为构成数罪而不是累犯。因为先前判决的实际上是后罪，而现在指控的犯罪是漏罪，不存在荣某在刑罚执行过程中或执行刑罚完毕后五年内再犯新罪的情形。因此，不能认定为累犯。法院采纳了律师的意见，否定了一个从重处罚的情节。在尽可能否定从重处罚情节的基础上,刑辩律师还必须穷尽所有的法定从轻、减轻处罚的情节,这样,才能达到应有的辩护目的。
    为达到上述目的，刑辩律师还必须主动收集有利于被告人的证据。如被告人关某等人抢劫一案，律师会见被告人时，关某反映同案被告人都是他向公安机关提供姓名和联络方式后抓获的。后经律师向侦查机关调查，证明此情节属实，法院认定了关某的立功情节，被告人获得了从轻处罚。有时候，侦查机关出于打击犯罪的需要或嫌麻烦等原因，一般不愿意就被告人的罪后情节出具相关证明，给律师的辩护工作增加了难度。这种情况下，律师可以向人民法院提出取证申请，获得法院的救济。对于罪前情节的证据，如品格证据。所谓品格证据，实际上就是人们对被告人的社会评价的证明，许多刑辩律师在庭审中向法庭提交的被告人表现好、乐于助人、关心他人等等都是品格证据的一种。对于品格证据之类的罪前证据，律师取证比较容易，应当及时取证。
    ２.酌定情节辩
    不同的案件，有不同的酌定从轻处罚的情节，难以穷尽。但以下几个方面，值得刑辩律师研究。
    一是职业辩。据有关学者的实证调查，普通刑事犯罪者中，以无正当职业者为多，约占60%左右。我国《宪法》规定，公民有劳动和休息的权利。据此可知，国家有保障公民就业的义务。但现实告诉我们，我国城市人口中，目前还有5%左右的人无业可就（实际比例可能更高）。因此，针对这种状况，对于无业而犯罪的，刑辩律师可以将此作为酌情从轻处罚的辩护理由。
    二是比较辩。我国有56个民族，31个省、市、自治区。但在适用刑法时，全国都是统一的。根据一部刑法管全国的实际，必然要求人民法院在适用刑罚时掌握刑罚的均衡性。同样的罪行，应当受到同样的刑罚。但司法实践中，不同的地区、不同的法院在适用刑罚时，却存在着巨大的差异。1988年，西部某省有人在广东以9000元人民币买了15000元的假币，回来使用第一张假币时被抓获，被法院判处有期徒刑六年，而卷内广东警方的材料证实，出售假币者被罚款人民币3000元了事。差异之大，令人惊讶！因此，除了法院、法官要主动均衡刑罚外，刑辩律师要充分利用所掌握的信息，对基本相同的案件作出适用刑罚的比较，提出量刑的具体建议。对基本相同的案件的刑罚适用之所以可以用比较法进行辩护，除了保持刑罚的基本均衡外，还有一个重要根据，即最高人民法院推行的案例指导制度。早在1991年，最高人民法院法官培训中心就开始了案例教学的工作，并每年编辑出版《中国审判案例选》。最高人民法院于1999年开始编辑出版《刑事审判参考》。该刊物的“发刊词”明确提出，“通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导”。既然在法院内部已经实行案例指导的做法，刑辩律师当然可以在这方面开拓辩护的思路。
    三是年龄辩。这里所说的年龄不是指未满十八周岁的未成年人，而是指年龄较大的被告人犯罪。如被告人在接受审判时，年龄已达到65或70周岁以上的，可以从社会应当敬老的伦理角度及老年人的人身危险性已经减小等方面提出辩护意见，对65或70周岁以上的老年人不适用死刑。
    四是民族辩。我国是一个多民族的国家，民族区域广泛，民族地区情况复杂。因此，我国坚持民族平等、民族团结、民族互助的三大民族政策。在刑事方面，我国对少数民族也实行“两少一宽”的刑事政策。早在1984年初，彭真同志在一次会议上就讲，对于少数民族“在处理上一般要从宽”。当年的中央5号文件就明确提出，对少数民族的罪犯，要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”的政策。当然，这种“两少一宽”是相对的，而不是绝对的。
    五是犯罪动机辩。死刑案件中，被告人的犯罪动机往往决定着其罪行是否“极其严重”。在故意伤害或故意杀人案件中，如果被告人出于防卫过当的，其动机显然不属“十分恶劣”；如果被告人出于义愤，亦如此。被告人冉某在发现被害人调戏其母后，言语制止无效，被害人又恶语相向，被告人便持木橙腿将其伤害致死。一审法院判处死刑。二审中，刑辩律师从中国自古就有敬老的文化传统角度，分析了被告人的主观恶性不是很深，得到了二审法院的采纳，改判被告人死缓。
    六是过错辩。这里的过错主要指被害人的过错。被害人有过错的案件，足以减轻被告人应承担的刑事责任。
    七是责任分散辩。有的抢劫、杀人案件中，虽然出现了一人死亡的结果，由于系多人共同实施犯罪行为，且各参与者所起的作用又很难划分主次的情况下，人民法院往往对作用相当者都处以极刑。这是绝对错误的。实际上，“作用很难划分”的对面，恰恰是“责任相对分散”。既然“作用相对分散”，判处多个死刑就缺乏正当性。
    八是婚外情、婚外性辩。现代社会中，婚外情、婚外性的普遍存在，已经成为引发社会矛盾的不安定因素之一，由此引发的刑事案件也不鲜见。一般说来，因婚外情、婚外性引发的故意伤害或故意杀人案件，与社会上发生的严重危害社会治安秩序的刑事案件还是有区别的。如被告人曹某婚后发现其妻与他人有奸情，二人产生矛盾。一日争吵后，其妻欲收拾衣物回娘家，曹某劝阻未果，并遭其妻殴打。被告人曹某遂从厨房拿来菜刀，在被害人头部乱砍，致被害人当场死亡。法院以该案系婚姻家庭矛盾激化所致，判处被告人死刑，缓期二年执行。这种婚外情、婚外性，也就是被害人的过错，当属法院量刑时考虑的重要因素之一。
     九是人格形成责任辩。近代刑法学产生两百多年来，出现了刑事古典学派（旧派）与刑事实证学派（新派）。古典学派强调的是行为刑法观，刑事实证学派强调的是行为人刑法观。由于两派的学说，都不能很好地解决对行为及行为人的全面评价问题，于是，后来就有了人格刑法学。人格刑法学的理论，虽在二战时期的德国就提出来了，但真正形成学派还是在日本团滕重光和大冢仁的倡导下树立起来的。
根据人格刑法学理论，个别案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别突出的关系。而这种特别突出的关系往往可能成为刑事法官酌定量刑的情节。尤其是国外的刑事司法实践中，特别注意到了被告人的人格形成责任对量刑的影响，因而，它成为刑辩律师辩护的一个重要理由。如，被告人自幼父母不和，经常吵架、打架，给其幼小的心灵留下了创伤，他在家里得不到父爱、母爱。在这种情况下，他与社会上一些行为不轨的青少年一起，最终参与犯罪。对这样的一个被告人来说，他的生活经历就足以证明被告人的人格形成责任。如果我们针对个案进行必要的挖掘，适时提出人格形成责任，可能会赢得从轻或减轻处罚，这与我们前面谈到的品格证据也有一定联系。品格证据支持鉴于被告人的主观态度和一贯良好的品行；人格形成责任，则是从被告人成长的曲折经历，把国家和社会应当承担的责任区分开来，不能让被告人承担国家和社会的过失责任，进而达到从轻处罚的效果。
    （三）利用刑法总则辩
    在犯罪构成的前提下，刑辩律师无论采取哪种辩护方法，都必须善于利用刑法总则辩护，这是刑辩律师绝对不能忽视的。犯罪的形态、共同犯罪、刑事责任年龄、自首立功等情节，都在刑法总则中作了具体规定。
对死刑案件来说，还必须注意对刑法第48条的理解和适用。刑法第48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”。法律虽未规定“罪行极其严重”的标准，但理论界基本一致的认识是，应当按主客观相一致的原则，从三个方面衡量是否属于“罪行极其严重”：一是主观恶性是否特别严重；二是犯罪情节是否特别恶劣；三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一项达不到特别严重程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。⑦如有的故意伤害致人死亡案件，虽然后果特别严重，但被告人故意伤害的动机却是出于激情、义愤等因素，而不是有预谋的报复或其他卑劣的动机，就不能认为其主观恶性特别严重，当然也就不能认为“罪行极其严重”了。
    另外，刑法总则中的其他一些原则或规定，也与适用死刑有关或影响死刑的适用，如单位犯罪、共同犯罪等等。在贩毒案件中，真正的毒枭常常雇用一些贫困地区的农民为其运输毒品。对这些运输者来说，他们的罪行虽然也很严重，但作用却明显小于毒枭。法院在量刑时，必须考虑毒枭在整个贩毒活动中的主导作用，不能因为毒枭在逃而让受雇者承担最主要的刑事责任。
    （四）其他应当注意的几个问题
    1、充分尊重被害人
    被害人不出庭的案件，刑辩律师要尊重被害人，被害人出庭的案件，刑辩律师更要尊重被害人及其家人。既便是有过错的被害人，辩论中也只能点到为止，不可大肆渲染或无限扩大被害人的过错。以免被害人受到“二次伤害”。尤其不宜在公开审理的法庭上再三强调或重复，否则会适得其反。有位律师在为一起故意伤害致人死亡的案件进行辩护时，多次指责被害人“挑起事端”、“缺德”等等。结果庭审一结束，被害人家属即追打律师，后来在法院法警的保护下律师才得以安全离开。
    2、有效化解“民愤”
    “民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。如有的恶性杀人案件，被告人投案自首或有立功表现的，依法不应当判处死刑。但法院为了平“民愤”，往往以“不杀不足以平民愤”为由，将被告人处以极刑。这是极为可怕的事情。遇到这类案件，刑辩律师就要巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。
“民愤”是民众对有罪恶的人的愤恨或愤怒。⑧有些“民愤”是案件发生时产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。多数案件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。实际上，某些犯罪发生时，老百姓并不知情，相反，经媒体一披露，不少人倒大吃一惊：我们生活的地方原来如此恐怖！于是，产生了一种“民愤”。沈阳刘涌案便是典型。为此，刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把民众事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护人，还要把“民愤”与犯罪行为有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。
     3、处理好“严打”与慎用死刑的关系
    “严打”是地道的中国特产，始于1983年。党的十一届三中全会决定，我国把工作重点转移到发展经济上以后，社会发生了重大转型。这样一来，社会上的各类矛盾日益突出，各种犯罪现象大量增加。抢劫、强奸、杀人、盗窃等犯罪活动猖獗，严重破坏社会治安秩序，危害人民的生命财产安全。尤其是卓长仁劫机案和东北“二王”案件的发生，直接促成了第一次“严打”的开始。 1983年8月，中共中央作出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，次月，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于审判严重危害社会治安的犯罪分子程序的决定》。于是，第一次声势浩大、为期三年的“严打”斗争开始了。“严打”是什么？有人说，“严打”就是“镇压”，因为它是我国自1952年镇压反革命运动之后的又一类似举措。时任公安部长的刘复之在《人民日报》上发表文章，更是直接明了：“严打就是专政”。当时全国性的“严打”运动，确实起到了稳定社会治安秩序的作用。1982年全国立案的刑事案件为74万件，1984年就下降到51.4万件，下降了20多万件。
    第二次“严打”始于1996年。1992年我国提出建立社会主义市场经济，这又是一次重大转型。此间，刑事案件发案率也是居高不下。尤其是当年2月全国人大副委员长李沛瑶被害，又促成了第二次“严打”。第三次“严打”始于2001年，这次“严打”的重点是“黑社会性质组织”。到目前为止，第三次“严打”仍在继续进行。
    从三次“严打”的情况来看，“严打”虽然解决了当时社会上的暴力犯罪，整治了社会治安秩序，但理性地看来，“严打”存在着很大弊端：
    一是“严打”太多政治色彩，少了法治成份。任何一次“严打”，实际上都是一种特殊的运动。在这种运动模式下，许多不该判重的案子被判重了，一些不该死的被告人被判处了死刑。陈兴良先生1983年曾经辩护过一个盗窃案件，被告人被判处十五年有期徒刑。判决生效不久，“严打”开始了，该被告人又被判了一次，拉出去枪毙了。⑨据了解，1983年开始的“严打”是分配了名额的。一个地方要抓多少、判多少以及判多少死刑，都有具体指标。某中级法院曾对盗窃数十辆自行车但价值不足3万元的一名被告人进行审理时，正赶上“严打”，为了完成分配的指标，法院委托有关机构重新作了一次赃物估价，结果数额刚满3万元。于是，就把那名被告人判了死刑（那时候，该省对于盗窃案件判死刑的数额标准是3万元）。可见，这种“严打”对法治有多大的破坏性！
    二是“严打”忽略了犯罪产生的深层次原因。犯罪学研究成果表明，每当社会转型时期，必然会产生某一类型犯罪。实际上，我国的三次“严打”，都是处在不同的社会转型时期。由于社会矛盾的存在，且国家没有解决好社会矛盾，于是，就会产生某些犯罪。社会矛盾解决得不好，政府是有责任的，社会是有责任的。比如第三次针对“黑社会性质组织”的严打就是如此。为什么会出现“黑社会性质组织”？这些组织为什么会存在多年？究其产生、发展、演变的过程，不可否认，政府是有责任的。媒体在报道某市某“黑社会性质组织”的犯罪时称，该组织已经存在了近十年的时间。我们要问：既然已经存在十年，那么，这十年间我们的政府在干什么？我们的公安机关又在干什么？显然，国家把政府未尽到责任而产生的结果，转移到公民身上了。
    三是“严打”对秩序和规则的破坏。“严打”一开始，刑事诉讼法往往被简化，使刑诉法规定的期限得不到贯彻执行，被告人的权利被侵害。某市就发生过从案发到被告人被执行死刑只有20天时间的案例。
因此，对于“严打”的刑事政策，刑辩律师有责任将其区别对待。当刑事政策与法律规定相冲突且不利于被告人时，刑辩律师要提出优先适用法律的意见，真正做到如同肖扬同志讲的那样，“从重是在法律规定幅度内的从重，从快是在法律规定期限内的从快”。实际上， “宽严相济”的刑事政策比“严打”更理性，更符合实际，更有利于维护人权。

    四、刑辩律师应当倡导严格控制死刑
    复仇心态是死刑存在的重要理由，但“源自本能的报复心是人性中最黑暗、最深层的角落之一”。⑩ 从国际社会对死刑的态度及发展方向看，死刑的废止是一条必然之路。在我国目前还保留死刑的情况下，刑辩律师必须自觉倡导严格控制死刑。如前所述，在我国刑法规定的相关职务犯罪、经济犯罪部分，虽有死刑规定，但是，适用死刑受到了一定的控制。实际上，如果不是杀人越货或给国家造成极其严重的后果的暴力犯罪，都可以不适用死刑。人们对死刑的正当性的认识赖于复仇主义的报应观，但在经济犯罪和职务犯罪中，不存在“民愤”之类的认识因素，加之经济犯罪无论后果有多严重，造成了多么重大的经济损失，也是无法与人的生命相提并论。因为一切价值都是人创造的，离开创造价值的人，世界只能是一片荒漠。因此，在世界刑罚走向轻缓、死刑不断减少的大趋势下，刑辩律师必须旗帜鲜明地倡导严格控制死刑，并为最终废除死刑作出不懈的努力。

    总之，死刑案件的辩护，是刑辩律师必须认真对待的重要业务。我们相信，只要律师的辩护有理、有据，定能充分维护被告人的合法权益，为“尊重和保障人权”作出应有的贡献。

    参考文献：
    ①邱兴隆主编《比较刑法》第一卷·死刑专号，中国检察出版社2001年8月版，第182—183页。
    ②蒋昱程《死刑制度学习体会》载《法律与社会》2005年第1期。
    ③邱兴隆主编《比较刑法》第一卷·死刑专号，中国检察出版社2001年8月版，第178页。
    ④武玉红《论“严打”中死刑的合理控制》载《刑法热点疑难问题探讨》上册，中国人民公安大学出版社2002年10月版。
    ⑤高一飞《世界死刑立法和司法的最新动向》载樊崇义主编《中国诉讼法判解》第4卷。
    ⑥蒋明著《量刑情节研究》中国方正出版2004年6月版，第5页。
    ⑦胡云腾等《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》载《人民司法》2004年第2期。
    ⑧《现代汉语词典》商务印书馆2002年版，第883页。
    ⑨陈兴良主编《中国刑事政策检讨》中国检察出版社2004年7月版，第3页。
    ⑩贾宇《我的死刑观》，载贾宇主编《死刑研究》，法律出版社2006年5月版代序。