驰名商标的司法认定中的若干问题

    一、我国在驰名商标的司法认定中存在的问题

    我国对驰名商标的法律认定与保护经历了由空白到明确，由一般保护到不断加强保护的过程。．．．《驰名商标认定和管理暂行规定》（下称《暂行规定》），对我国认定驰名商标的机构、程序、标准、原则等方面进行了全面规定，但仍存在一定的问题。

    （一）驰名商标的认定机关

    我国驰名商标的认定曾一度被视为行政机关的专利。根据《暂行规定》的规定，国家工商局负责驰名商标的认定和管理工作，．．．按照WTO的要求，行政权力必须是有限的、透明的，应当受到法律的约束。因此由行政机关垄断驰名商标的认定是不恰当的。而由司法机关认定驰名商标更具有可取性。因为司法是社会公正的最后的、也是最重要的守卫者，任何纠纷都应当能够得到司法的救济。

    而后，我国修改后的《商标法》又赋予人民法院以驰名商标的认定权。其中，国家工商局采用行政程序，以主动认定和被动认定两种方式确认驰名商标；人民法院采用司法程序，仅以被动认定的方式确认驰名商标，确认是终局性的。

    （二）驰名商标的认定条件

    认定某商标是否为中国驰名商标，主要标准是该商标在市场上享有较高的声誉并为相关公众熟知。根据《商标法》第14条规定，认定驰名商标应考虑的因素包括：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。其中，“相关公众”到底包括哪些？范围应该多大？判断标准是什么？均不十分明确。．．．，《商标法》第14条规定的认定驰名商标应考虑的因素不具体明确，缺乏可操作性。

    （三）驰名商标的认定方式

    驰名商标的认定有两种基本模式，即主动认定和被动认定。被动认定方式（又称事后认定），是在存在实际权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。该认定方式虽是消极被动的，但这种认定以实现驰名商标跨类保护和撤销抢注为目的，具有很强的针对性，对商标所有人提供的法律救济是实实在在的。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式（又称事前认定），是在不存在实际权利纠纷的情况下，．．．。

    《巴黎公约》只承认商标注册国、使用国商标主管机关认可的该国驰名商标。在实践中，各国对驰名商标的保护采取的是“个案认定，被动保护”的模式，认定机关为司法机关。．．．我国对驰名商标的认定，在《暂行规定》确定了“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。后来在《驰名商标认定和保护规定》第4条中采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商局提出驰名商标的认定申请，这一方式与国际惯例是一致的。况且，由于我国大部分企业商标保护意识淡薄，入世后商标诉讼特别是驰名商标诉讼案件势必大量增加，仅靠国家工商行政管理机关的认定显然是不够的。

    （四）驰名商标认定的权限及程序

    在中国的驰名商标保护制度中，．．．撤销注册商标。驳回注册申请可在三个层次的程序中作出，即异议程序、复审程序及行政诉讼程序；撤销注册商标可在二个层次的程序中作出，即商标评审委员会的撤销程序和行政诉讼程序。“禁止使用”多发生在商标民事纠纷中，适用民事诉讼程序。

    需要指出的是，驰名商标的认定和保护只能服务于对驰名商标的特殊保护，它是对商标一般保护的一种补充。一件商标是否驰名，是一个客观事实，只有在该商标在客观上已经驰名了，才能被认定为驰名商标。那种靠炒作被“认定的驰名”来博取真正的驰名，将驰名商标的认定作为广告宣传，将驰名商标作为一种荣誉称号，成为推销产品和服务的工具的做法，是与驰名商标的宗旨根本相悖的，应予制止。

    二、国外对驰名商标司法认定的成功经验

    （一）法国的经验——判例确立

    法国对驰名商标认定应当考虑的因素，是通过判例来逐步确立和完善的。在1984年巴黎上诉法院认定“Liberty”商标系驰名商标时，其主要依据之一是该商标自1893年起就成功地获得了注册，并且从未中断过续展，从1962年起就在法国有名的商标事典上被记载。在1983年、1984年等多个判例中，法国法院明确了将有关商标的宣传范围或其标示的商品促销范围作为认定驰名商标的依据。在1989年，认定“Foker”为驰名商标主要是因其所标示的果酱商品年销售量高达8500万瓶。在另外的多起判例中，法国法院还重申了以公众的知晓程度作为判断驰名商标的依据。

    法国的实践表明：．．．仅仅依靠一部分团体或一部分消费者评选，甚至靠商标所有人自己出钱去“评选”而认定为驰名商标，均不符合国际条约保护驰名商标的初衷。

    在商标纠纷中去认定驰名，一方面从横向将与驰名商标“近似”的标识范围扩大，一方面从纵向将驰名商标所标示的商品或服务类别扩大，达到给其特殊保护的目的，这符合商标保护的基本原理，也符合国际条约的初衷。

    （二）美国的经验——反淡化法

    美国保护驰名商标注重于依据“反淡化法”。1947年美国马萨诸塞州首立反淡化法，随后到1995年有25州订立了这种法。在此基础上，1995年底美国制定了联邦反淡化法并于1996年实施。依据美国《联邦反商标淡化法》的规定，确认驰名商标须考虑以下因素：（1）有关商标固有的或通过使用而产生的识别性（显著性）；（2）有关商标在既定商品或服务上已经使用的时间及范围；（3）有关商标在广告宣传上出现的时间及范围；（4）带有该商标的商品或服务被提供的领域；（5）带有该商标的商品或服务被提供的渠道，亦即客户（消费者）的广度；（6）其他商品或服务领域中，对该商标的知晓程度；（7）其他人使用该商标的状况（如假冒该商标的状况）。1996年1月，WIPO在日内瓦讨论驰名商标保护问题时，各国代表提出的驰名商标认定因素与此大同小异。

    （三）TRIPs的做法——原则指导

    对驰名商标的认定，TRIPs只是做了一个原则性的规定，并没有给出一个具体的指标体系，而将之留给各国的国内法去处理。该原则性规定是：“在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑到该商标在相关部门为公众所了解的程度，包括该商标因宣传而在该有关成员获得的知名度”。 TRIPs所说的“知名度”可以理解为世界贸易组织内或是世界范围对商标的了解程度，这好象暗示了在确立驰名商标时，似乎优先从世界驰名角度来考虑。在中美知识产权谈判中，美方一再强调并坚持某个商标是否“驰名”，不是以认定驰名的那个特定国家为准，而是以有关商标是否在国际市场驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，则即使它在某一特定国家鲜为人知，该国也必须认定它为驰名。

    三、完善我国驰名商标的司法认定机制

    （一）赋予人民法院对驰名商标的司法认定权和司法审查权，实行驰名商标认定司法化

    驰名商标认定司法化，包括两方面内容：一是法院对驰名商标有司法认定权；二是法院对行政机关的商标行政确权有司法审查权。首先，我国建立驰名商标司法认定制度，实行驰名商标认定司法化的条件已经成熟。一方面，世界上许多国家在驰名商标司法认定制度上的实践，为我国建立该制度提供了许多宝贵经验。另一方面，我国许多法院对知识产权纠纷的审判能力已有明显提高，许多地区的法院专门设立了知识产权审判庭，驰名商标司法认定制度建立的内部条件已经成熟。特别是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，市场主体的驰名商标意识不断增强，驰名商标纠纷将会进一步增多，驰名商标司法认定制度建立的外部条件已经具备。其次，我国建立驰名商标司法认定制度有利于与世界接轨。根据《与贸易有关的知识产权协议》第41条第4款 ．．．强调，有关获得和维持知识产权的程序作出的终局行政决定均应接受司法或准司法当局的审查。这说明一切成员国商标的行政确权决定，必须经“司法审查”。我国已经加入了世贸组织，建立驰名商标司法认定制度适应了商标国际保护的需要，也是我国的国际义务之一。第三，我国建立驰名商标司法认定制度有利于提高驰名商标保护的效率。依据《暂行规定》驰名商标只能由国家工商局商标局认定，人民法院无此权力。当人民法院受理涉及驰名商标保护的案件，当事人请求认定有关商标为驰名商标时，人民法院只能中止诉讼，待商标局认定结果出来后再继续审理，这不利于对驰名商标的保护，也在一定程度上削弱了人民法院作为民事权利裁判者的地位。

    （二）赋予驰名商标相对人异议权，建立健全驰名商标认定异议、驰名商标认定的无效和撤销制度

    在我国，对于驰名商标的认定方式，不论是行政机关，还是司法机关，均应采用被动认定方式。而根据我国现行法律法规的规定，驰名商标认定程序的提起基于以下两个原因：一是发生损害请求认定即被动认定；二是商标局主动认定。其中特别是商标局的主动认定，有可能出现认定错误甚至是违法认定的现象。世界上许多国家都采取被动认定的方式，这主要考虑到：一方面，商标的“驰名”程度是个变量，上半年还驰名的商标可能下半年就被公众弃之不理，如果国家事先给它贴上驰名商标的标签，势必影响市场经济的正常运转；另一方面，本来未被认定为驰名商标的品牌，有可能后来经过经营发展成为“驰名”，而在商标侵权纠纷中需要请求认定为驰名商标。所以，很少出现事先认定好一批驰名商标放在那里的现象。

    为了确保认定工作的客观公正，应当在确立被动认定方式的基础上，建立和完善对驰名商标认定异议、驰名商标认定的无效和撤销制度。．．．认定机关维持原决定的，异议人可以提起诉讼（认定机关为行政机关的情形）或上诉（认定机关为司法机关的情形）；如果认定机关撤销原决定的，应作出驰名商标认定无效或撤销原决定的决定或裁决。

    （三）赋予驰名商标所有人及争议相对人的司法救济权，确立和完善驰名商标权人及争议相对人的司法救济程序

    在．．．，商标认定申请人对认定结果不服的，也应当给他们提供司法救济的途径，即给人民法院一个自我监督、自我纠正的机会。

    另外，在商标被认定为驰名以后，在经过一个合理期限之后，允许争议相对人对驰名商标提出异议。商标的驰名程度是一个变量，它会受多种因素的影响，今年“驰名”的商标，明年就不一定“驰名”，认定的驰名商标并非永久驰名。《暂行规定》第3条第3款“经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过3年的，不需要重新提出认定申请”规定了3年的期限，对于争议相对人而言是有失公平的。认定驰名商标的目的在于保护，应当将驰名商标的认定与驰名商标的保护有机结合起来，而不是让商标权人用“驰名商标”的光环去一劳永逸地促销，“驰名商标”离开了商标争议就失去了其真正意义。所以，一旦发生商标争议，应当允许争议相对人对争议的驰名商标提出重新认定或对认定提出异议。

    （四）将驰名商标认定应考虑因素细化和具体化

    《商标法》第14条规定的驰名商标认定应考虑因素较抽象不具体，人民法院自由裁量的空间很大，有必要通过立法和司法实践并结合国际上驰名商标认定与保护的趋势将之细化和具体化。

    如“相关公众对该商标的知晓程度”因素．．．会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的消费者中驰名就可以，即不必“广为人知”。如“该商标使用的持续时间”因素。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第2项的规定，证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料。如“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”，可以将商标权人广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料作为考虑因素等等。

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本文发表于《长春市委党校学报》２００８（２）期

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