劳动合同法框架下的企业人力资源管理启示录之二

劳动合同法框架下的企业人力资源管理启示录之二

                     范培红律师

u    要点提示

用人单位不限于公司、企业、事业单位等，个体工商户也是用人单位，也应当与劳动者签订书面的劳动合同。但劳动合同不一定要用人力资源和社会保障部门的标准范本，可以自行设定劳动合同范本及补充协议条款，这样更有利于保护用人单位自身，甚至书面的劳动合同可以不称劳动合同，可以称合作协议、聘用合同等，只要是具备了劳动合同的主要内容就有可能被认定为书面劳动合同。这些名为经济合同、实为劳动合同的合同被认定为经济合同，用人单位是不需要支付双倍工资和购买社会保险的；反之，如果被认定为劳动合同，也不会存在双倍工资风险，但社会保险有可能须补缴，但从劳动者知道或应当知道自己权利受到侵害之日起（一般为用工之日一个月后起）超过1年（2008年以前为60日）的时效，保险的补缴也可能得不到仲裁支持，且补缴社会保险的纠纷在很多法院都认为不属于法院的受案范围，法院不审理此类案件。

u    案件索引

官劳仲字(2010)第172号

(2010)官民三初字第408号

u    案情简介

原告：昆明市官渡区某饭店

负责人：黄某

被告：赵某

2009年8月17日，昆明市官渡区某饭店与赵某签订了《合作协议》，聘请赵某为营销总经理，负责业务和厅面管理，并约定了工资标准、辞退理由及后果。合作协议没有昆明市官渡区某饭店的盖章，只有负责人黄某的签字。

2010年2月13日赵某从昆明市官渡区某饭店处离开，此后赵某未再回昆明市官渡区某饭店处工作，昆明市官渡区某饭店亦未再向赵某支付劳动报酬。

赵某于是向昆明市官渡区劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，称饭店没有与自己签订书面的劳动合同，只有合作协议，要求饭店支付双倍工资18000元。昆明市官渡区某饭店没有到庭参加仲裁，官渡区劳动争议仲裁委作出官劳仲字(201 0)第1 72号仲裁裁决书，昆明市官渡区某饭店必须向赵某支付双倍工资差额18000元。昆明市官渡区某饭店不服该仲裁裁决，遂起诉至官渡区人民法院，诉请无须向赵某支付2009年9月至20l0年2月未签订书面劳动合同的双倍工资18000元。

u    诉讼请求

1、昆明市官渡区某饭店无须向赵某支付2009年9月至20l0年2月未签订书面劳动合同的双倍工资18000元；

2、本案诉讼费由赵某承担。

u    争议焦点

1、该《合作协议》是否属于书面的劳动合同？

2、昆明市官渡区某饭店是否应当支付赵某未签订书面劳动合同的双倍工资18000元?

u    裁决结果

1、仲裁裁决：昆明市官渡区某饭店向赵某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元。

2、法院判决：

1）、昆明市官渡区某饭店不支付赵某赵书波未签订书面劳动合同的双倍工资18000元。

2）、案件受理10费元，由赵某承担5元，其余5元按规定退还昆明市官渡区某饭店。

u    律师分析

1、昆明市官渡区某饭店与赵某签订的合作协议，已经具备了劳动合同的主要核心条款虽然名为合作协议，但实为劳动合同。

2、劳动合同不一定用云南省人力资源与社会保障局的标准范本，用人单位可以自己草拟劳动合同范本及补充协议。

3、劳动合同经用人单位盖章或负责人签字即生效，无需劳动主管部门备案才生效，但如果需要购买社会保险，则需要到劳动主管部门本案。

4、不论是什么样的或以什么名义签订的劳动合同，只要是白纸黑字，具备书面形式，用人单位就不存在被员工索赔双倍工资差额的法律风险。

5、某饭店是个体工商户，个体工商户的法律地位不是雇主，而是用人单位。

6、劳动纠纷案件中，用人单位不能拒绝出庭，否则对用人单位不利，结果是缺席裁判，而缺席裁判只听取劳动者单方的陈述，至采信劳动者单方的证据。

7、个体工商户作为被告的劳动争议案件，列字号作为被告，同时列明业主（负责人）；个体工商户作为被告的任何非劳动争议案件，列业主（负责人）作为被告，同时列明字号。如果原告将被告列反，会被法院判决驳回起诉。对于劳动者而言，损失惨重，对于用人单位而言，皆大欢喜。

u    企业人力资源管理启示

1、用人单位必须签订书面的劳动，且应当先签合同后用工，不要先用工，等试用期结束后才签订劳动合同或者压根不签订劳动合同，当然合同形式可能是多种多样的。

2、个体工商户的组织形式与公司的组织形式相比，好处是税收优惠等，可以合法合理地节税，砍掉税收成本而增加利润，缺陷是不利于商业合作、银行贷款等，所以成立之初到底是选择何种组织形式至关重要。但即使选择了个体工商户的组织形式，也应当签订书面形式的劳动合同以防范双倍工资风险。

3、出现劳动纠纷时，不可不管，用人单位拒不出庭必然败诉，若实在忙于商业事务，最好聘请专业律师应诉，因为劳动纠纷案一旦不利，会诱发群体性劳动纠纷，出现多米诺骨牌效应，给用人单位造成极大的损失。

4、劳动合同条款怎样设计，设计成什么样的合同形式，不同的员工签订不同形式的合同等等非常讲究，因此，用人单位有必要借用“外脑”，为我所用，向劳动法专家请教，不能“盲人骑瞎马”，也不能“摸着石头过河”。