《重复用工及其他》

《重复用工及其他》

李伟华·【山东龙旭律师事务所】

重复用工是指用人单位与已经存在劳动关系的劳动者再次建立用工关系，一个劳动者与一个以上的用人单位存在劳动关系的行为。对劳动者而言就存在双重劳动关系。现实中的重复用工情况较为复杂，法律法规也没有相关规定。对于劳动者未与前单位办理离职手续而被其他用人单位重新聘用，属于工作变动引起的劳动关系的转接问题，本文不做论述。重点对几种典型的重复用工及相关方面结合法律法规做一下梳理，希望通过简单的分析对司法实务中处理类似案件起到一定的帮助作用。

一、 对重复用工的违法性认识

全日制重复用工，即劳动者同时与一个以上的用人单位依法订立劳动合同，建立全日制用工关系的情况。全日制重复用工现实中不太可能出现，同一劳动者同一时间不可能于不同用人单位同时做两份工作。全日制重复用工理论上是否违法，我国劳动法律法规并没有做出明确规定。《劳动法》第九十九条关于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定，仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，除劳动者需要承担法律责任外，用人单位还须承担连带责任。同样，《劳动合同法》第三十九条关于“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，是对双重劳动关系影响到本职工作而用人单位享有单方解除权的规定，并不是法律对重复用工的禁止性规定。

现实中通常的重复用工有以下几种情况：一是非全日制重复用工，非全日制劳动者在两家用人单位工作，形成双重非全日制劳动关系；二是劳动者在一家用人单位全日制工作，利用工作之余，到另一家用人单位兼职；三是劳动者与一家用人单位保留劳动关系，并由该用人单位为其支付或不支付工资、缴纳社会保险费，但劳动者却不为该用人单位提供劳动，而为另一家单位提供劳动，并领取劳动报酬。

关于第一种情况，即劳动者重复与用人单位建立非全日制用工关系。我国《劳动合同法》第六十九条明确规定；从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。因此第一种情况下的重复用工属合法。关于第二种情况，除了相关法律法规对国家公务员或特殊职业人员工作之外的兼职做出禁止性规定外，法律并没有对一般的劳动用工关系中的劳动者工作之外的兼职做出禁止性规定。法无禁止即为合法。那么，对工作之外的兼职如何定性，是劳动关系还是劳务关系。应该说认定为劳务关系，受民事合同法律关系的调整，双方是平等的付出劳务与支付报酬的关系，这种情况现实应用中极为常见，双方也是可以接受的。如果认定为劳动关系，应为非全日制用工，根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的相关规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，缴纳相关社会保险，受劳动法律法规的约束。对劳动者而言，如果全日制用人单位不允许其到另一单位工作或兼职，或者对完成本单位的工作任务造成严重影响，可能会使全日制用人单位运用法律手段解除劳动合同并追究赔偿责任，这样将严重影响到劳动者的工作前途。所以，全日制与非全日制的重复用工，将非全日制用工作为民事劳务合同看待，对劳动者和用人单位都是有利而愿意接受的。但并不排除其作为重复用工的一种情形。

关于第三种情况，可谓当然的重复用工，现实中存在主要有以下原因：一是我国计划经济体制下"统包统配"就业制度的后遗证；二是我国市场经济发展水平不高、社会综合治理不到位，劳动者不能得到政府和企业的充分保障；三是我国法制落后，劳动法律法规不健全而配套政策要求不一导致现实用工混乱。企业停产、放长假、下岗、停薪留职、挂名等形成的重复用工，造成劳动者存在双重劳动关系。而法律法规对其无禁止性规定，当然就不能认定为违法。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”是关于此种双重劳动关系认定的规定。可见，司法解释对重复用工给予认可。

二、   重复用工与社会保险

根据《劳动法》和新颁布的《社会保险法》的相关规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。既然重复用工现实存在且不违反法律的禁止性规定，那么，用工单位是否应当为劳动者缴纳双份社会保险。实际上，完全的双重劳动关系在我国没有相关社会保险立法的配套支持。新颁布的《社会保险法》要求全日制用人单位必须参加社会保险（养老、医疗、工伤、失业、生育），没有对双重劳动关系的社会保险缴纳情况作出规定。对非全日制用工单位，没有强制其参加社会保险的规定，认可从业的劳动者以个人身份参加社会保险。而劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。因此，对非全日制用工的用人单位依据法律规定可以不参加社会保险，但是应当为员工缴纳工伤保险。

社会保障部门的实际操作当中并不认可双重劳动关系，更不支持双重社会保险关系，对社保部门备案的双重用工认定为非法。但是对非全日制用工，因《劳动合同法》明确允许双重用工的存在，社保部门进行备案登记时给予认可，并且非全日制用人单位必须缴纳工伤保险。所以，非全日制双重用工，社保部门支持重复参加工伤保险。这也是重复用工中用人单位必须参加的唯一一种双重社会保险关系。因此，对上文提到的三种重复用工，除了非全日制重复用工必须建立双重工伤保险关系之外，不允许存在双重社会保险关系。

对全日制与非全日制的重复用工，如果将后者认定为劳动关系而不是前文论述的劳务关系，根据法律和司法解释的相关规定，企业应当进行劳动备案并交纳工伤保险。如此，首先，劳动和社会保障部门可能会认定为非法重复用工而不予认定；其次，对企业增加用工成本和用工风险；再次，如果劳动者私自与第二家用人单位建立劳动关系，对保障前劳动关系的稳定是存在风险的。因此，对工作之外的兼职，在法律法规及司法解释没有做出规定的情况下，可以认定劳务关系来防范法律风险，避免因社会保险费的交纳造成社会保险关系的混乱而影响到实际中的用工关系。

    但是，一方面法律法规允许重复用工的合法存在，另一方面没有配套的法律和技术手段来解决重复用工引起的社保费缴纳问题。如果国家从立法和技术手段做相应的完善，对双重劳动关系和双重社会保险关系认可并约定明确的操作程序，几个用人单位共同支付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。不至于造成现实用工关系的尴尬和社会保险关系的混论，对国家、用人单位、劳动者岂不多赢。

三、   非全日制用工与劳务合同

对于非全日制用工，不管是否是重复用工，用人单位都必须办理工伤保险并受《劳动合同法》及相关司法解释的约束。那么，用人单位为规避法律风险，降低用工成本，是否可以将非全日制用工关系变更为民事劳务关系，签订民事劳务合同来约定双方的权利义务，如此签订劳务合同还是否受《劳动合同法》的约束。

首先，我国《合同法》没有对劳务合同或雇佣合同做出约定，而现实中对劳务合同的应用也多以民事法律关系来认定。将非全日制用工或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者不定时工作制的用工形式等以劳务合同来认定，有试图规避劳动法律法规，逃避法律责任之嫌。而私法实务大多不予支持，合同名称的变换并不能改变劳动关系的性质。

关于劳动合同、雇佣合同、劳务合同的区分，法律法规没有做出明确规定，民事私法理论也鲜有论述。我国《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。这是法律对劳动合同的简单定义，其并没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。从定义中也分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。《劳动合同法》对劳务派遣做了规定，派遣单位与用工单位应当签订劳务派遣协议，而劳动者与派遣单位建立的是劳动关系。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，曾专设雇佣合同一章，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。司法实务中，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是令人惋惜的。

一种合理的理论分析将劳务合同作为以劳务给付标的为目的的合同的总称。认为劳动合同、雇佣合同、承揽合同、委托合同、保管合同、劳务派遣合同等是从不同层次对劳务合同的分类。而《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定，是从最狭义的角度对劳务合同的认定，涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合同。所以，将劳务合同简单地看做民事法律关系中的雇佣合同并不合理，对司法实践中产生的认识偏差，唯求通过法律教科书和法律法规的不断完善来纠正。

其次，将非全日制用工关系认定为劳务关系，签订民事劳务合同，对用人单位并不能达到规避劳动法律法规，降低用工成本的目的。⑴我国《劳动合同法》和相关司法解释对非全日制用工都有明确认定，双方签订劳务合同并不能改变劳动关系的性质，司法实践中法院大多也会以劳动合同来认定。⑵新颁布的《社会保险法》没有强制非全日制用人单位参加社会保险，《劳动合同法》也对非全日制用工做了相对于全日制用工的宽松规定，比如，双方可以签订口头协议；任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。⑶司法解释要求非全日用人单位缴纳工伤保险，不但不会增加用工成本，反而可以降低用工风险。因为即使双方是劳务关系，劳动者受到伤害在没有工伤保险的情况下，用人单位也要承担人身损害赔偿责任，参加工伤保险缴纳少量的保险费，由社会保险来支付工伤赔偿就降低了用人单位的用工成本。

所以，用人单位为规避劳动法律法规风险，降低用工成本，将非全日制劳动合同变更为劳务合同，是徒劳无益的，其所作所为并不可取。

    关于重复用工的法律地位，重复用工与社会保险的关系、现实操作性等问题是我国劳动法律法规的缺漏之一。根据劳动法的传统理论，每个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，而我国现阶段的国情使重复用工在法律层面得到默认的同时又缺乏社会保障的配套支持。我们希望经济的全面发展，也期盼社会机制和法律制度逐步健全和完善。