技术转让合同纠纷

时间：2009-03-31 17:34:36 作者：山东省高级人民法院文章分类：民商合同

山东宝来利来生物工程股份有限公司与秦生巨技术转让合同纠纷一案

山东省高级人民法院
民事判决书

（2007）鲁民三终字第33号

    上诉人（原审被告、反诉原告）：山东宝来利来生物工程股份有限公司。住所地：山东省泰安市凤台。
    法定代表人：单宝龙，董事长。
    委托代理人：任传祯，山东泰山法正律师事务所律师。
    委托代理人：张绍学。
    上诉人（原审原告、反诉被告）：秦生巨。
    委托代理人：卢亚丽，南京知识律师事务所律师。
   上诉人山东宝来利来生物工程股份有限公司（以下简称宝来利来公司）与上诉人秦生巨技术转让合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2006）泰知初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝来利来公司的法定代表人单宝龙及其委托代理人任传祯、张绍学，上诉人秦生巨的委托代理人卢亚丽，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
    一审法院泰安市中级人民法院经审理查明：2005年2月28日，秦生巨与宝来利来公司签订技术合作协议书，双方同意在宝来利来公司生产用于畜禽、水产、果蔬的噬菌蛭弧菌、噬菌体微生态制剂（商品名另定）；秦生巨同意提供该制剂的生产技术及所需菌种，并派出能有效配合宝来利来公司研发生产的技术人员两名现场指导研发技术和生产。保证按农业部颁发的《噬菌蛭弧菌微生态制剂质量标准》生产出合格产品，保证临床使用显效率不低于80%，否则包赔宝来利来公司一切损失。保证在双方合作期间不与第三方以任何形式合作该制剂项目。根据市场需要和宝来利来公司的意见负责对产品质量的完善和改进；若经药政管理权威部门认定因秦生巨提供的技术原因造成市场及其他损失时，秦生巨全额承担由其带来的损失赔偿；宝来利来公司提供符合噬菌蛭弧菌、噬菌体微生态制剂生产条件的厂房、生产设备和资金。宝来利来公司必须确保按秦生巨提出的工艺流程生产产品并按秦生巨出具的书面配比比例配制产品。否则，视为宝来利来公司违约，秦生巨对宝来利来公司生产的产品质量不承担质量保证责任，宝来利来公司应承担由此产生的一切后果及损失；双方合作时间暂定5年，从2005年3月1日起至2010年2月28日止；本协议生效后，宝来利来公司同意支付秦生巨相当的技术费用。支付方式：第一年每月3万元，第二年每月4万元，第三年及以后每月5万元，每月结算、支付一次（最迟不超过次月10日前将应付款打入秦生巨账户）；合作期间，宝来利来公司每月支付秦生巨技术人员（2人）工资共4000元；生活、通讯、交通补助费等4000元；秦生巨有责任配合宝来利来公司为产品销售做好各种技术培训宣传和售后服务，配合取得产品批准文号；宝来利来公司为秦生巨所支付费用起始日：秦生巨在合同签订之日起40天内全力帮助宝来利来公司产出合格产品后，4月10日开始支付宝来利来公司给秦生巨的技术服务费用；秦生巨应在合同签订之日起就从技术、工艺、培训等方面协助宝来利来公司以最快速度生产出合格产品；违反本协议任何一条款为违约。任何一方违约，必须一次性赔偿对方（守约方）违约金100万元，守约方并有权确定是否中止或继续执行本协议；由于一方过失，造成本协议不能履行或不能完全履行时，有过失一方承担违约责任，如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任；本协议经双方签署后即时生效。
    协议签订后，2005年4月10日宝来利来公司生产出了噬菌蛭弧菌微生态制剂“噬菌26”，并进行了销售。同年4月25日，宝来利来公司支付给秦生巨三月份技术服务费34000元，5月23日和6月21日又支付了四月、五月技术服务费各34000元。
    2005年8月8日，宝来利来公司拟向国家有关部门申报噬菌蛭弧菌生物制品的有关批准手续，通知秦生巨提供国家允许使用噬菌蛭弧菌的有效文件、噬菌蛭弧菌原始菌种、来源及其有效的鉴定报告书、噬菌蛭弧菌产品有效的部颁质量标准。2005年8月11日，秦生巨将有关材料及菌种提供给宝来利来公司，包括：蛭弧菌菌种鉴定研究报告5份（报告时间1993年9月18日）；农业部农牧发[1994]37号发布《关于批准四种新生物制品的通知》、《噬菌蛭弧菌生态制剂（生物制菌王）质量标准》；菌种来源证明书；蛭弧菌菌种Bd329 、Bd334各一株（半固体软琼脂菌种管各一支）；农牧发[1994]7号文{农业部关于发布“饲料药物添加剂允许使用品种目录”的通知}的复印件。
    2005年10月10日，宝来利来公司书面通知秦生巨依法解除双方签订的技术合作协议，10月11日秦生巨对此提出异议，认为：秦生巨已履行了义务，使合同约定的产品如期上市，销售量逐月上升，宝来利来公司单方提出终止合同无效，并要求支付拖欠的6至9月四个月技术服务费和技术人员费用共计15.2万元，并承担违约责任。同时技术人员离开了宝来利来公司。2006年2月28日秦生巨委托律师向宝来利来公司发了律师函，指出：秦生巨已按约履行义务，宝来利来公司未按约支付技术费用是违约行为，应如数支付。为此，宝来利来公司委托律师回函，指出：秦生巨提供的菌种存在严重不符合标准的情况，裂解能力明显低下和杂菌严重超标，试生产的产品无法达到所提供的质量标准，产品一直处于不合格状态；噬菌蛭弧菌产品根本不允许作为饲料添加剂和兽药生产，宝来利来公司无法得到合法的生产和销售资格，秦生巨存在严重违约行为，给宝来利来公司造成了巨大的经济损失。秦生巨委托律师回函不予认可。
    1994年3月16日，中国医学细菌保藏管理中心向农业部出具菌种来源证明书，南京麦克生物技术有限公司用于兽用新生态制品生物制菌王（噬菌蛭弧菌微生态制剂）生产的噬菌蛭弧菌（简称蛭弧菌）菌种，是由自然环境（水体、土壤）中分离所得。符合蛭弧菌的一般生物学特性，无毒性作用。符合微生态制剂生产用菌种标准的基本要求。
    1994年3月9日，农业部发布的饲料药物添加剂允许使用品种目录中（农业部农牧发[1994]7号文）在微生态制剂类含噬菌蛭弧菌，此规定被2001年9月4日农业部饲料药物添加剂使用规范废止，该规范规定除本《规范》收载品种及农业部今后批准允许添加到饲料中使用的饲料药物添加剂外，其他兽药产品一律不得添加到饲料中使用。噬菌蛭弧菌未列入其内。1994年10月25日，农业部颁发了噬菌蛭弧菌微生态制剂（生物制菌王）新兽药证书。1994年11月7日，农业部批准噬菌蛭弧菌微生态制剂（生物制菌王）为新生物制品，并颁布了质量标准。2000年2月19日，生物制菌液及其生产方法被授予发明专利，专利权人为秦生巨。2005年3月11日，农业部发布了兽药品种编号，噬菌蛭弧菌微生态制剂（生物制菌王）被编为7027。兽药品种编号是兽药产品批准文号的重要组成部分，是兽药国家标准收载的品种。
    一审法院认为：秦生巨与宝来利来公司签订技术合作协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，应为有效合同。当事人应按约定履行各自的义务。按照我国《合同法》第三百四十五条和第三百四十六条的规定，专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导；专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，并支付使用费。从合同实际履行看，宝来利来公司在合同约定的时间内生产出了噬菌蛭弧菌微生态制剂“噬菌26”，进行了销售，并按照合同约定支付给秦生巨3至5月的相关费用，证明秦生巨已按照合同约定向宝来利来公司提供了相应的技术，并生产出了合同约定的产品。秦生巨主张宝来利来公司应按合同约定支付相应的技术费用的主张，应予支持。
    噬菌蛭弧菌微生态制剂在1994年被农业部批准为新兽药和新生物制品。作为饲料添加剂在1994年农业部是允许使用的，但在2001年后原规定已废止，农业部收载的允许添加到饲料中使用的饲料药物添加剂品种中无此生物制剂，因此该制剂已不得添加到饲料中使用。但是，农业部2005年兽药品种编号中有此制剂。证明该制剂作为兽药是允许生产、经营和使用的，不属淘汰或禁用的品种。此外，双方合同并未约定此制剂的使用范围。因此，宝来利来公司反诉秦生巨所提供的技术和菌种生产的产品是农业部明令停止生产的产品的主张不成立，不予支持。
    宝来利来公司提出解除合同理由是秦生巨提供的菌种和试生产的产品不符合标准，按照合同约定，对秦生巨提供的技术是否符合合同约定的检验标准，即按农业部颁布的《噬菌蛭弧菌微生态制剂质量标准》生产出合格产品，认定机构是药政管理权威部门，而宝来利来公司只是提供了自己在生产过程中对产品所作的检验报告和工作人员的证言，不符合合同的约定。并且按照相关检验程序规定，应对自己生产的连续三个批次的产品进行检验。因此，宝来利来公司反诉秦生巨未按合同约定生产出合格产品的主张，无有效的证据予以证实，本院不予认定。其反诉秦生巨返还已领取得技术费用，并赔偿经济和名誉损失的请求，不予支持。
    依照相关法规和部门规章规定，宝来利来公司并未办理兽药GMP证书、兽药生产许可证和兽药产品批准文号，也未送检样品，不具备生产噬菌蛭弧菌微生态制剂的资格。按照合同约定，宝来利来公司提供符合噬菌蛭弧菌、噬菌体微生态制剂生产条件的厂房、生产设备和资金；秦生巨在合同签订之日起从技术、工艺、培训等方面全力协助宝来利来公司以最快速度产出合格产品后，宝来利来公司才给秦生巨每月支付技术服务费用；秦生巨有责任配合宝来利来公司为产品销售做好各种技术培训宣传和售后服务，配合取得产品批准文号。可以证明，双方当事人意思表示是将秦生巨的技术尽快转化为宝来利来公司的工业化生产后，宝来利来公司支付秦生巨技术服务费用，但宝来利来公司无生产该制剂的行为能力，造成合同已无法继续履行，也达不到双方签订合同的目的。秦生巨作为业内专业人员在签订技术协议和合同履行过程中，应对宝来利来公司的合作资格进行相应的考察了解，而在明知宝来利来公司生产时无产品批准文号的情况下，仍签订技术转让合同，还配合其生产销售是不对的。因此，对造成合同无法继续履行，宝来利来公司应负主要责任，秦生巨也负有责任。鉴于宝来利来公司已通知秦生巨解除合同，秦生巨也撤离了宝来利来公司，客观情况继续履行合同已不可能，对撤离前的技术服务费用，宝来利来公司应予支付。据此判决：一、解除秦生巨与山东宝来利来生物工程股份有限公司于2005年2月28日签订的技术合作协议书；二、在判决生效之日起十日内山东宝来利来生物工程股份有限公司支付秦生巨技术服务费用144000元；三、在判决生效之日起十日内山东宝来利来生物工程股份有限公司将噬菌蛭弧菌微生态制剂的技术资料，交还于秦生巨，并承担相应的保密责任；未经秦生巨许可不得实施该技术；四、驳回秦生巨的其他诉讼请求和山东宝来利来生物工程股份有限公司的反诉请求。案件受理费4390元，反诉费15397元，实际支出的费用3000元，合计22787元由山东宝来利来生物工程股份有限公司负担。
    上诉人宝来利来公司不服一审判决上诉称:1、一审判决书认定秦生巨已经生产出了合同约定的产品是错误的。双方于2005年2月28日签订的《技术合作协议》第三条第二款约定秦生巨“保证按农业部颁《噬菌蛭孤菌微生态制剂质量标准》生产出合格产品，保证临床使用显效率不低于80%。” 秦生巨未能举出有效证据证实自己已履行以上两保证，宝来利来公司提交了有关证据证明秦生巨未生产出合格产品，但原审认定秦生巨已生产出合同约定产品是错误的。2、一审判决认定宝来利来公司无生产该制剂的行为能力，造成合同已无法履行应负主要责任是错误的。双方试生产的产品是饲料添加剂，生产饲料添加剂无须办兽药生产许可证。3、秦生巨没有全面履行自己的合同义务，双方在《技术合作协议》中第三条第一款约定的噬菌体微生态制剂秦生巨始终没有提供，是严重的违约行为。4、秦生巨违背双方合作协议约定，擅自与南京巨豹公司、山西康派伟业公司、徐州生物工程学院等单位合作，是严重的违约行为。综上，秦生巨未按合同约定提供菌种，根本没有生产出合格产品，擅自与第三方合作，已构成违约。为此请求：1、撤销原审判决第二、四项；2、依法改判秦生巨支付违约金100万，返还已领取技术费、技术人员工资、补助等114000元；承担一、二审全部诉讼费。
    秦生巨未提供书面答辩，庭审时答辩称：1、一审认定宝来利来公司已生产出合格产品是正确的；2、该公司上诉主张双方合作生产的产品是饲料添加剂与合同约定不符，合同约定的是微生态制剂；3、秦生巨已经履行了全部义务，不存在违约；4、秦生巨没有与山西康派伟业公司、徐州生物工程学院进行合作，与南京的合作不是与第三方合作。
    上诉人秦生巨不服一审判决上诉称: 一审法院判决解除《技术合作协议书》是错误的，因为正如一审法院所查明的，《技术合作协议书》中所涉及的“噬菌蛭弧菌微生态制剂作为兽药是允许生产、经营和使用的，不属淘汰和禁用品种。双方合同并未约定此制剂的使用范围。”在此情形下，宝来利来公司所提出的秦生巨“所提供的技术是国家明令废止”的主张是不成立的。宝来利来公司于2005年10月10日作出的单方解除合同的通知没有事实依据和法律依据，解除《技术合作协议书》的通知无效。至于宝来利来公司怠于办理相关的兽药许可证和兽药产品批准文号，并不能成为合同无法继续履行的理由。因此，该合同并非“已无法继续履行”，一审判决认定是错误的。请求二审法院判决：1、撤销（2006）泰知初字第17号民事判决书第一项和第三项判决，并依法改判继续履行合同。2、由宝来利来公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
    宝来利来公司未提供书面答辩，庭审时答辩称：一审判决解除合同是正确的，但解除合同的理由应说明不是办理有关兽药证书，双方生产的是饲料添加剂，国家已不允许生产。
    二审庭审中，上诉人宝来利来公司为支持其上诉主张，提供如下证据：
    第一组证据：证明未按合同约定生产出合格产品。
    1、①、山东大学生命科学院实验室主任、教授刘怀伟的补充说明。证明该院指派其对宝来利来公司的两个菌种样品进行了鉴定，鉴定人签字采用其代码107。②、山东大学生命科学院于2006年11月6日出具的证明。证明该院分子生物学院实验室属于国家重点实验室下设的研究室之一，具有菌种鉴定的能力。③、山东大学出具的鉴定报告，证明山东大学对宝来利来公司送样的产品噬菌26进行鉴定的程序、鉴定人及鉴定结果均合法有效。④、泰安市公证处（2005）泰安证民字第1765号公证书。证明公证内容真实，程序合法。
    2、施安辉教授于2007年4月9日出具的证言和其当庭作证。证明宝来利来公司与秦生巨自2005年2月28日合作以来，始终没有生产出合同约定的合格产品。并证明其将秦生巨亲自带来的经公证后的噬菌26和BD329菌种亲自送到山东大学生命科学院去鉴定。
    3、秦生巨自己的工作记录本。证明秦生巨对生产的产品不合格的多次工作记录。
    4、客户退货说明。证明产品质量不合格。
    以上证据，经庭审质证，秦生巨对鉴定报告及补充材料认为是宝来利来公司自己做的，不予认可。对于客户退货证明和公证书坚持一审的质证意见。认为客户退货证明并不能表明秦生巨提供的菌种不合格，也不能证明秦生巨违约。对山东大学刘怀伟的补充说明的真实性没有异议，但认为说明的内容与事实不符。对于山东大学的鉴定程序，秦生巨认为不具有科学性。对于秦生巨本人的工作记录，认为是反映出现情况的客观记录，包括菌种生长情况，从记录上不能反映产品是不合格的，只是分离菌种的一个过程。
    第二组证据：证明双方在履行合同期间，秦生巨又与第三方合作。
    1、南京巨豹生物工程有限公司（以下简称巨豹公司）生产的噬菌28产品一瓶和该产品的照片一张。该瓶体标注：制造商，南京巨豹生物工程有限公司，发明专利号ZL94111370.1。瓶贴上有秦生巨的头像，标题为“秦老师的，就是世界的……”介绍噬菌28产品的主要成份、特性等。瓶体上并标注了该公司地址、邮编、电话、传真、网址、电子邮箱等。
    2、宝来利来公司从胶州市金州渔药商行、广东省饶平县黄冈天盛水产药物经营部购买的山西康派伟业生物科技有限公司（以下简称康派公司）同南京巨豹生物工程有限公司联合生产的噬菌蛭弧菌复合微生态制剂噬菌28产品2瓶、有关宣传材料和山西康派伟业公司2007年3月25日销售部出具的：“今赠送，‘噬菌28’瓶一个、‘瓶签’两张、虾必用彩页叁张及《技术手册》叁本作客户宣传用”。该噬菌28产品瓶贴上载明，“山西康派伟业生物科技有限公司同南京巨豹生物工程有限公司联合生产”。《技术手册》和噬菌28产品瓶贴上均载明了秦生巨的发明专利证书、国家科技成果完成者证书，标明发明专利号ZL94111370.1，发明人为秦生巨教授。并注明该公司生产的“噬菌蛭弧菌复合微生物制剂—虾必用”是由微生物专家秦生巨研究员历经28年而研制的受国家知识产权保护的专利产品等内容。
    3、秦生巨工作记录本。该记录本中记录了秦生巨自2005年3月22日起至同年7月期间，曾6次去徐州生物工程学院与该院的仲维高等人具体商谈了研发合作事宜。
    对于上述证据，经质证，秦生巨对巨豹公司噬菌28产品的照片、康派公司的噬菌28产品和有关宣传材料及秦生巨的工作记录本的真实性没有异议，对证明的内容有异议。为此，秦生巨提供两份反证，用来证明其未与第三方合作。第一份证据：巨豹公司的部分企业登记档案，该档案载明，企业名称，南京巨豹生物工程有限公司；企业类型为有限公司（自然人控股）；股东两人，秦生巨出资24万元，谢涛出资6万元；从业人数2人，注册资本30万元，设立日期、经营期限（起）2006年3月22日；核准、发照日期：2006年9月11日。第二份证据：秦生巨与康派公司往来的函件。1、秦生巨给山西康派伟业公司的函。该函称：“最近，我在《中国水产》杂志2006年第12期及以后的数期，连续看到贵公司所刊登的产品宣传。其中以较多的内容，反映我的名字和我持有的专利以及巨豹公司获得的有关噬菌蛭弧菌微生态制剂的荣誉称号。但是，我本人及巨豹公司从来没有授权贵公司使用属于我本人及巨豹公司的上述荣誉，请贵公司就这些广告宣传中涉及到我本人及巨豹公司的问题做出解释。”2、康派公司给秦生巨的函。该函称：“康派公司自2006年7月19日开始从巨豹公司购进噬菌蛭弧菌微生态制剂噬菌28产品并进行销售。出于扩大市场销售的目的，在《中国水产》等刊物上宣传产品时使用了秦生巨的名义及噬菌蛭弧菌微生态制剂的相关荣誉及证件，有关资料均来源于巨豹公司网站。使用没有得到秦生巨的授权许可。”
    对于巨豹公司生产了噬菌28产品问题，秦生巨认为巨豹公司生产噬菌28产品，不能表明秦生巨在与对方合作期间与第三方合作。因对方在2005年10月10日已告知秦生巨解除了合同，巨豹公司成立的时间是2006年3月22日，是对方要求解除合同后成立的。秦生巨许可巨豹公司生产噬菌蛭弧菌微生态制剂，没有违反与宝来利来公司的合同。秦生巨是巨豹公司的法定代表人，是其中一个股东，秦生巨授权许可巨豹公司生产该产品。
    对康派公司的噬菌28产品及有关宣传材料，秦生巨认为该公司客户宣传材料是虚假的，未经秦生巨许可，秦生巨不知情，秦生巨与康派公司也不存在合作关系。康派公司与巨豹公司是一个购销关系，该公司购买了巨豹公司的产品。
    对于秦生巨记录本中记录的与徐州生物工程学院洽谈合作事宜，认为从工作内容看，只能表明秦生巨与徐州生物工程学院曾谈过关于该专利的事项，至于是否成功，对方没有证据证明。秦生巨的工作记录不能证明其与徐州生物工程学院合作。
    对于秦生巨提供的两份反证，宝来利来公司认为，宝来利来公司于2005年10月10日提出解除合同，秦生巨并不同意解除，而巨豹公司成立的时间在合作期间，秦生巨也没有证据证明其能无条件地再实施该专利。对于康派公司销售的产品和对外的宣传，秦生巨称不知情是不对的，康派公司不是销售巨豹公司的产品，瓶贴已注明是“联合制造”，实际是联合生产。对于秦生巨与康派公司的函件，认为是双方串通做的假证。
    本院根据双方当事人举证质证情况，认证并查明事实如下：秦生巨与宝来利来公司履行合同期间，其曾于2005年3月至同年7月9日期间，多次到徐州生物工程学院，与该院的仲维高等人商谈合作研发事宜。
    2006年3月，秦生巨与谢涛共同出资成立了南京巨豹生物工程有限公司，注册资本30万元，从业人数2人，设立日期、经营期限（起）为2006年3月22日，核准、发照日期为2006年9月11日。生产的产品为海水普通养殖专用的噬菌28。在市场销售的生产日期为2006年8月25日的噬菌28瓶贴上标注的制造商为“南京巨豹生物工程有限公司”。
    2006年12月23日，宝来利来公司从胶州市金州渔药商行、广东省饶平县黄冈天盛水产药物经营部购买了山西康派伟业生物科技有限公司与南京巨豹生物工程有限公司联合生产的噬菌蛭弧菌复合微生态制剂噬菌28两瓶，该产品瓶贴上标明发明专利号ZL94111370.1，发明人秦生巨，生产日期为2006年7月24日。2007年3月25日，康派公司为宝来利来公司出具了“今赠送，‘噬菌28’瓶一个、‘瓶签’两张、虾必用彩页叁张及《技术手册》叁本作客户宣传用”的函一份及宣传材料。宣传材料中载明了秦生巨的发明专利证书、国家科技成果完成者证书，标明发明专利号ZL94111370.1，发明人为秦生巨教授。并注明该公司生产的“噬菌蛭弧菌复合微生物制剂—虾必用”是由微生物专家秦生巨研究员历经28年而研制的受国家知识产权保护的专利产品。宣传材料中噬菌蛭弧菌复合微生态制剂噬菌28产品照片与宝来利来公司购买的实物相符。
    本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
    本院认为，本案争议的焦点问题是：1、在履行合同中，双方当事人谁违约，其违约行为是否导致合同解除。2、如解除合同，损失如何赔偿。
    一、关于在履行合同中，双方当事人谁违约，其违约行为是否导致合同解除问题。本院认为，在履行合同中，先期双方均按合同约定条款履行了各自的义务，后宝来利来公司认为秦生巨转让的技术生产的产品有质量问题，达不到合同约定标准，即单方封存样品，进行鉴定，又依据该鉴定结论和客户的退货说明等证据，认为生产的产品不合格，即向秦生巨发函要求解除合同，后未再支付技术转让费和技术工人工资，属于违约行为，应承担违约责任。其上诉期间，尽管又提供了证明鉴定报告是依据公证部门封存的样品，由有鉴定资质的单位和有鉴定资格的鉴定人员依照法定程序进行鉴定的有关证据以证明该鉴定结论合法有效，应予采信的相关证据，但由于鉴定的标的物未经双方当事人共同封存指认，秦生巨对此有异议，该鉴定结论本院不予采信。由于宝来利来公司未提供充分有效的证据证明秦生巨转让的技术生产的产品不合格，因此，其主张秦生巨违约未生产出合格产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
    秦生巨于2005年2月28日与宝来利来公司签订技术合作合同后，同年3月份即往返于泰安与徐州，多次与徐州生物工程学院洽谈合作事宜。在宝来利来公司发函提出解除合同后，其一方面不同意解除合同，但同时又与他人成立巨豹公司，再以巨豹公司的名义又与康派公司联合生产了噬菌28产品，并在刊物上大力宣传、在市场上大力推销该产品。尽管庭审中秦生巨提交了两份反证，证明在与宝来利来公司合作期间未与第三方合作，但巨豹公司的噬菌28产品明确标注的制造商为“南京巨豹生物工程有限公司”，而康派公司生产的噬菌28产品标注的则为“山西康派伟业生物科技有限公司同南京巨豹生物工程有限公司联合生产”。上述产品标注的内容及该公司散发给客户的宣传材料及在《中国水产》杂志上宣传的其与秦生巨合作的有关证据材料客观真实，该证据材料的证明力，远远大于秦生巨与康派公司的往来信函。上述证据材料充分证明了秦生巨在与宝来利来公司刚开始合作直到诉讼前，已多次与第三方合作。秦生巨辩称其不知情，未授权，康派公司与巨豹公司是一个购销关系，该公司购买了巨豹公司的产品，但未提供充分有效的证据予以证明，且在其得知康派公司已生产销售噬菌28产品，大肆宣传其与秦生巨合作后，仍未采取任何制止措施的行为于法于理相悖，因此，其抗辩未与第三方合作的理由不成立。
    鉴于双方当事人均有违约行为，且协议中约定的技术第三方已经生产，双方当事人订立合同的目的已不可能实现，原审判决解除合同并无不当，秦生巨要求继续履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
    二、关于如解除合同，损失如何赔偿问题。
    在履行合同中，双方当事人均有违约行为，宝来利来公司为履行合同进行了投资，秦生巨预期的技术转让费也未按预期收回，双方均有损失。鉴于双方当事人在履行合同中均存在违约行为，均有过错，且对各自的损失没有提供证据予以支持，所以双方当事人应各自承担违约过错责任，对造成的损失应各自承担。
    综上，由于上诉人宝来利来公司在二审期间提供新证据，导致原审判决部分事实认定不清，判处欠当，应予纠正。上诉人宝来利来公司的上诉理由部分有理，应予支持。上诉人秦生巨的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
    一、维持山东省泰安市中级人民法院（2006）泰知初字第17号民事判决第一、三、四项。即一、解除秦生巨与山东宝来利来生物工程股份有限公司于2005年2月28日签订的技术合作协议书；三、在判决生效之日起十日内山东宝来利来生物工程股份有限公司将噬菌蛭弧菌微生态制剂的技术资料，交还于秦生巨，并承担相应的保密责任；未经秦生巨许可不得实施该技术；四、驳回秦生巨的其他诉讼请求和山东宝来利来生物工程股份有限公司的反诉请求。
    二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2006）泰知初字第17号民事判决第二项。即在判决生效之日起十日内山东宝来利来生物工程股份有限公司支付秦生巨技术服务费用144000元。
    三、在履行合同中，双方的损失由双方当事人各自承担。
    一审案件受理费4390元，实际支出费用3000元，合计7390元，由山东宝来利来生物工程股份有限公司承担3695元，秦生巨承担3695元；反诉费15397元，由山东宝来利来生物工程股份有限公司承担。二审案件受理费4390元，由山东宝来利来生物工程股份有限公司承担2195元，秦生巨承担2195元。
    本判决为终审判决。