浅议商业秘密的法律保护

    随着市场经济的快速发展，企业之间的竞争越来越激烈，作为知识产权之一的商业秘密越来越受到人们的重视。一个企业的商业秘密一旦被泄露，往往容易丧失商机和市场，直接导致企业走向困境。因此，企业要在激烈的竞争中立于不败之地，除了获得法律承认的专利权、商标权外，保护好自己的商业秘密也是最为关键的。然而由于商业秘密侵权行为的隐秘性和复杂性，对商业秘密侵权行为的认定相对困难，立法规范过于原则性而操作性不强，司法救济途径对商业秘密所有人的保护力度不够。因此，加强对商业秘密法律保护的研究，确立保护商业秘密的法律制度十分重要。本文根据商业秘密的特点，针对商业秘密的法律保护以及如何完善传统立法谈谈个人的初浅看法。

    一、商业秘密的概念及构成要件

    1、商业秘密的概念。商业秘密（Trade-secret）是国际上较为通用的法律术语，不同国家的学者对此有着各自的见解。有的学者将其称为有关商务内容的技术秘密；有的则称之为不具有独立性或整体性技术秘密，或泛指生产、流通领域中为少数人独占的非专利技术；还有的学者将其称为工商秘密。依据我国反不当竞争法的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这里的技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。如各种产品、化学制品、元件、食品、药品等的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识均包括在内。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。具体来说它包括未公开的产品的市场占有状况、产品的区域分布、推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。

    2、商业秘密的构成要件。商业秘密的构成要件目前有两种说法，即：三性说（秘密性、价值性、保密性）和四性说（秘密性、价值性、实用性、保密性），本文主张三性说，即：秘密性、商业价值性和保密性。（1）秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件，也是商业秘密的核心特征。不为公众所知悉应当理解为权利人没有采取任何公开的措施，主观上不愿为公众所知，客观上没有采取公开措施，可以从以下三个方面来把握。一是商业秘密的秘密性是相对的。这里的相对仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。如违反合同约定、违反单位保密规定等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。二是商业秘密要具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。因此，可以看出，一种技术或营销策略要作为商业秘密来保护，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。三是商业秘密是不能从公开渠道直接获取的。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，也就是说不能向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。向社会公开的渠道包括将商业秘密公开发表、演讲、展览或者存放在公众可以直接获取的地方。（2）商业价值性。商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。商业价值性最本质的体现是，权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。需要指出的是，这里所讲的价值既包括现实价值也包括潜在价值。因此，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，也不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。另外，商业价值要具有客观性，即必须在客观上具有价值性，仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息，不能构成商业秘密。（3）保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的两项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。即：权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。对商业秘密保护措施采取的程度，我国采取“合理”原则，即只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。一般性的保密措施起码要符合下列要求：（1）限制了接触范围；（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都能显然识别和认识其为商业秘密。

    二、商业秘密法律保护的必要性随着知识经济时代的到来和市场经济的全球化，商业秘密已成为企业保持竞争优势、战胜竞争对手的“秘密武器”，成为人们关注的焦点，成为整个国际社会日益关注和重视的问题。面对世贸组织，面对TRIPS协议, 依法保护权利人的商业秘密，就显得非常必

    1、加强商业秘密的法律保护，是依法维护商业秘密权利人合法权益的需要。商业秘密是可以给权利人带来一定的、有时是巨大经济利益的无形资产。这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的回报。正是因为如此，一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。据欧洲一家官方情报机构的调查，仅1994年由于间谍活动，给欧洲各国造成的经济损失就达300亿美元。西门子公司发生的170多起重要技术机密被窃，损失达40多亿美元。要克服上述问题，必须加强商业秘密的法律保护，通过民事赔偿、行政处罚和刑事处罚等法律手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
 
    2、加强商业秘密的法律保护，是依法维护正常的市场竞争秩序的需要。侵犯商业秘密属于民事侵权行为，它不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。一项技术诀窍或经营秘诀的形成，生产经营者往往要付出大量的人力、财力，有的还要花费大量的时间，不断总结、完善和提高。利用这些商业秘密，经营者就能提高自己的竞争能力，保持经营优势，取得好的经济效益。加强商业秘密的法律保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念，逐步构建和巩固良好的市场秩序。

    3、加强商业秘密的法律保护，是参与世界经济一体化的需要。目前，各国都很重视商业秘密的法律保护，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题，许多国家都制定了相关的法律法规。世界贸易组织与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)的协议(TRIPS)，作为国际社会对知识经济在法律层面上的回应，也强调了知识产权保护对国际贸易发展的推动作用，把超越传统法理的商业秘密与知识产权融为一体，进一步扩大了知识产权保护的涵盖面。我国作为世界贸易组织成员国，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。

    4、加强商业秘密的法律保护，是提高商业秘密保护整体效果的需要。在现实生活中，商业秘密侵权行为愈来愈多，据有关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以150%的速度增长，运用法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的法律救济，就十分自然地成为人们最常用的保护方法。加强商业秘密的法律保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。

    三、我国商业秘密法律保护的现状由于我国长期以来实行单一的计划经济，商业秘密作为生产经营者的财产权一直未给予足够的重视和相应的法律保护。直到１９９３年12月实施的《反不正当竞争法》才第一次明确规定了商业秘密的定义，并规定侵犯秘密的行为的种类及其法律责任，此后的《劳动法》、《刑法》和《合同法》也对商业秘密的保护做出了相关的规定，除此以外，国家工商局于1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，已经初步具备了保护商业秘密的法律体系，对商业秘密的法律保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，基本上做到了有法可依。从我国现行的保护商业秘密法律规定中可以看出，我国目前对商业秘密的法律保护主要有四种方式，即民法上的保护、劳动法上的保护、行政法上的保护和刑法上的保护。

    1、对商业秘密的民事法律保护。侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。其请求权基础是合同或者侵权行为。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论会同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他正当手段获取权利人的商业秘密；（二）泄露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反规定或者违反权利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。” 违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种。

    2、对商业秘密的劳动法律保护。《劳动法》第22条和第102条对此作了明确的规定，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。” 《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” 劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。这种方式只适用于公司雇员违反本公司保护商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给公司造成损失的，公司可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。由于《劳动法》没有对保护商业秘密的竞业禁止作出具体规定，在实际操作中难以把握竞业禁止的合法尺度。

    3、对商业秘密的行政法律保护。侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万以下的罚款。” 据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采用扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料，责令停止销售使用权力人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

    4、对商业秘密的刑法保护。《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。” 如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。在追究刑责任的同时，权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。

    四、我国商业秘密法律保护的局限性我国虽已初步建立起商业秘密保护法律体系，现行的法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与Trips的规定基本一致，但仍存在许多不完善之处。

    1、法律规定过于分散，可操作性差。从我国已实施的《反不正当竞争法》、《劳动法》、《合同法》和《刑法》等相关规定可以看出，对商业秘密大多通过订立合同条款的方式来保护，如果一方违反合同的保密义务将商业秘密泄漏给第三人，受损一方只能对违约方提起诉讼，却不能阻止第三人对该技术的实施。另外，由于反不正当竞争法是一部行政性法规，对侵犯商业秘密行为的最高规定是罚款。刑法虽对此规定了较为严格的法律责任，但是由于缺少了必要的过渡性环节，实际执行起来十分困难。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政，司法实践无所适从，不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。

    2、侵犯商业秘密的主体范围狭窄。《反不正当竞争法》规范的是经营者的经营行为，受该法约束的主体应当是“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，不属该法调整的范围，这样，在处理非经营者侵犯商业秘密是否受《反不正当竞争法》保护问题，给法院在适用法律上带来了困难。实际上员工恰恰是侵害商业秘密的最主要主体，主体范围狭窄，不能有效地保护商业秘密。

    3、商业秘密保护范围的规定过于原则性。《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及表现形式，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容，保护范围究竟有多宽，尚未作任何规定。《反不正当竞争法》关于侵权方式的规定又采取完全列举式，等于将其他侵权方式排除在外。由于缺乏具体的可操作规定，影响了法律执行的效力，这种立法上的“空白地”在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。

    4、商业秘密的刑法保护作用不明显。刑法以刑罚为惩罚手段，手段最为严厉，是整个法律体系中的最后一道防护墙，但实际上，刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显。究其原因，是因为受害公司担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄漏。加之在刑事诉讼中，起诉权完全控制在国家司法机关，受害公司既无权限制司法部门出示证据，也无权撤诉，所以除非被侵害的商业秘密具有极高的价值，否则受害公司一般不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律保护。我国《刑事诉讼法》第152条只规定对涉及国家机密和个人隐私的案件进行不公开审理，并不包括侵犯商业秘密的案件，弱化了刑法在保护商业秘密中应有的作用。

    5、损失赔偿缺乏惩罚性赔偿金制度。《反不正当竞争法》规定的赔偿损失为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本，因被侵权造成的利润的减少，调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用，为诉讼付出的合理费用。这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。

    6、商业秘密的法律保护与国际公约的规定尚有差距。我国现有法律对政府机关因公务需要和掌握的商业秘密负有保密职责没有任何规定，不符合TRIPS协议的要求。根据TRIPS规定：对一些采用新化学成份的药品和农业上使用的化工品，如果想在一国政府主管部门获得进入市场的许可证，就必须把有关秘密数据提供给该国政府主管部门。除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据进行保护，防止不正当的商业使用，各成员均应保护该数据以防止其被泄漏。我国法律没有关于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提供的关于药品和化工品的秘密数据进行保护的规定，在立法上是一个空白。所以， 我国的商业秘密的保护法可借鉴TRIPS的规定，进一步完善我国的国内立法，创造良好的法律环境，以便更好的吸引外资和对外开展国际贸易。

    五、商业秘密法律保护制度的完善针对我国目前对商业秘密保护的法律法规过于分散，过于原则，不便操作等特点，应尽快制定一部单行的《商业秘密保护法》，并对现有《反不正当竞争法》、《劳动法》和《刑法》的相关条款予以修改。

    1、制定《商业秘密保护法》。我国当前是在反不正当竞争法中规定了商业秘密的保护，不能充分体现商业秘密的保护特点。在制定商业秘密保护法时应考虑以下几点： 一是明确商业秘密的概念，明确规定商业秘密的构成条件和保护范围。二是明确规定侵害商业秘密的责任主体及承担民事赔偿责任的范围。三是规定对于网络传输中的商业秘密的保护，以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。四是规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护，与Trips的规定一致，与国际惯例接轨，以促进对外经济技术交流与合作的发展。

    2、修改《反不正当竞争法》，增设惩罚性赔偿责任。在商业秘密立法方面世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。增设惩罚性赔偿金，一方面以弥补单一补偿性赔偿金制度的不足，以加强对权利人的保护。另一方面，惩罚性赔偿金制度的积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。与此同时，加大行政处罚力度，增加行政处罚种类。根据目前有关法律规定，对侵犯商业秘密行为的行政处罚只有两类：警告、1万元以上、20万元以下的罚款。目前这两类行政处罚是远远不够的。应增加诸如责令停业、吊销许可证、吊销营业执照、没收违法所得等处罚办法。

    3、修改《劳动法》，增加竞业禁止的规定。目前劳动力流动和业余兼职成为侵犯商业秘密的最主要形式，应在《劳动法》中规定竞业禁止条款，包括职业性禁止和离职竞业禁止。规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。

    4、修改《刑法》及《刑事诉讼法》。建议对侵犯商业秘密的案件在必要时可作为自诉案件处理，把起诉权和举证责任交由当事人，且作为不公开审理的案件，以保护权利人的合法权益。