证券发行纠纷 仕科旸武汉律师事务所

   （1）证券认购纠纷

   （2）证券发行失败纠纷

   【释义】

   证券发行是伴随生产社会化和企业股份化而产生的，同时也是信用制度高度发展的结果。对于证券发行的概念，学术界和实务界主要有以下几种观点：第一种观点认为，证券发行“指证券集资决策、证券发行制度和证券发行管理的总和”；第二种观点认为，证券发行“指符合发行条件的商业组织或政府组织，以筹集资金为直接目的，依照法律规定的程序向社会投资人要约出售代表一定权利的资本证券的行为”；第三种观点认为，证券发行“指发行人以集资或调整股权结构为目的做成证券并交付相对人的单独法律行为”；第四种观点认为，证券发行是“指发行人为筹集资金向投资者签发并交付有价证券的活动”；第五种观点认为，即《股票发行与交易管理暂行条例》第81条第（3）项规定，公开发行是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票做出的要约邀请、要约或者销售行为。

   结合《证券法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》规定，应当将证券发行理解为一个过程，而非一个单独的证券交付行为。即证券发行应当是包括要约邀请、要约和销售活动在内的完整过程。根据发行价格和票面面额的关系，可以将证券发行分为溢价发行、平价发行和折价发行三种形式。

   申购与认购是证券买卖过程中的两个不同阶段。申购即申请配鲁，也就是提交购买意愿。认购就是在申请得到批准后付款购买，如股票认购，我国新股发行由于供小于需，故规定了申购程序，通过申购数量限制一、摇号、新股申配号确认、申购款支付等程序，中号者方可购买。又如，根据《上海证券交易所开放式基金认购、申购、赎回业务办理规则（试行）》（2）（2001年7月14日）第1条规定，基金认购是指在开放式基金募集期内，投资者通过上海交易所交易系统购买基金份额的行为。基金赎回是指在开放式基金开放日，投资者通过上海交易所交易系统向基金管理人卖出基金份额收回投资的行为。

   根据《证券法》第35条的规定，股票发行失败是指采用代销方式发行股票，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的情形。股票发行失败的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

   【管辖】

   发行人、承销商与投资者因证券发行产生的纠纷，既可以适用合同纠纷案件的管辖，即由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。因证券发行发生侵权纠纷的，也可由被告住所地、侵权行为发生地或侵权结果地法院管辖。

   【法律适用】

   处理证券发行纠纷的法律依据主要是《公司法》有关股份有限公司股份发行的规定、《证券法》第2章有关证券发行的内容，以及参照《股票发行与交易管理暂行条例》、《证券发行与承销管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》的相关规定。

   【确定该案由应当注意的问题】

   根据《证券法》第10条的规定，我国证券发行制度采取的是核准制，即公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。经过审核公开发行的证券，仍然不能避免经营风险。因此，证券发行纠纷，是由于发行人、承销商的违法行为致使投资者损失的纠纷。如果发行人在证券发行文件中虚构事实或有重大遗漏，构成虚假陈述的则适用最高人民法院