中铁某公司与葛洲坝某公司建设工程施工合同纠纷
时间：2015-12-26 23:50:28 文章分类：网络文摘
湖北省高级人民法院 中铁某公司与葛洲坝某公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书 提交时间：2013-11-07
湖北省高级人民法院 二审民事判决书 〔2011〕鄂民一终字第60号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁某公司，住所地湖北省十堰市。 法定代表人：王某某，该公司总经理。 委托代理人：张某某，湖北某某律师事务所律师。 委托代理人：童某，湖北某某律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：葛洲坝集团某公司，住所地湖北省宜昌市。 法定代表人：付某某，该公司董事长。 委托代理人：刘某某，该公司职员。 委托代理人：秦某某，湖北某某律师事务所律师。 上诉人中铁某公司与上诉人葛洲坝某公司建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省荆门市中级人民法院于2008年6月14日作出（2008）荆民三初字第8号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。2009年6月16日，本院作出﹝2008﹞鄂民一终字第203号民事裁定，撤销原判，发回重审。2011年1月18日，湖北省荆门市中级人民法院重审后作出（2009）荆民三初字第10号民事判决。宣判后，双方当事人仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 葛洲坝某公司一审诉请：1、因中铁某公司违反法律强制性规定违法分包，请求确认其以葛洲坝集团路桥某公司名义于2003年1月8日与中铁某公司签订的《合同协议书》无效。2、请求撤销双方于2007年8月28日签订的《备忘录》中的第一条 “由于葛洲坝某公司在面层施工中进度不能满足业主对其下达的工期要求。业主为了保证工期，强令中铁某公司施工原由葛洲坝某公司施工的沥青上面层，由此造成的运距增加等费用”。3、判令中铁某公司向其支付工程款7714703.29元，并从2004年7月17日起至款项付清之日止按同期银行贷款利息标准支付逾期付款损失。4、由中铁某公司承担本案诉讼费用。 中铁某公司反诉请求：1、葛洲坝某公司支付缺陷工程维修的工程款1610469元；2、葛洲坝某公司支付因其所施工路面因中、下面层厚度不足，而由中铁某公司在施工上面层时进行调坡发生的工程款1122603元；3、葛洲坝某公司支付租用铣刨设备对其所施工路面进行返工发生的租赁费用935543元；4、葛洲坝某公司支付对其所施工面层，因湖北省建筑工程质量安全监督站（以下简称省质监站）验收不合格而由中铁某公司进行返工发生的工程款360834.75元；5、葛洲坝某公司支付因其不能确保工期，而由中铁某公司施工上面层造成的增加运费245329元；6、分担治安费18995元、审计审减的浆砌石边沟的费用122714元；7、支付违约金820398.87元；8、承担诉讼费用。
一审判决认定，1998年4月17日，中国葛洲坝水利水电工程集团公司（以下简称葛洲坝集团公司）组建葛洲坝集团路桥某公司，与葛洲坝某公司实行一个机构、两块牌子的管理体制。2003年1月8日，葛洲坝集团路桥某公司与中铁某公司签订一份《合同协议书》，约定中铁某公司将其承建的襄荆高速公路第四合同段的K130+208至K142+080部分工程交葛洲坝路桥某公司施工，工期以业主的要求及投标文件为准，葛洲坝路桥某公司交纳总造价1.5%的管理费，工程质保金按计量金额分期扣留，缺陷责任期后，按招标文件规定退还，应缴税金及各种有关收费由业主或中铁某公司代缴，工程交工证书签发后，按招标文件规定办理结算。合同签订后，工程由葛洲坝某公司实际进行施工，葛洲坝某公司于2003年5月开工建设。葛洲坝某公司实际施工了K130+208--K142+080路段的中、下面层和左幅K130+208.89--K130+438、右幅K130+208.89--K130+362路段的上面层，其余路段的上面层由中铁某公司施工。2004年6月10日，中铁某公司承包的K130+208.9-K159+600工程（包括葛洲坝某公司施工工程）经验收合格交工。2004年6月18日，葛洲坝某公司向中铁某公司报送计量结算函，要求对工程进行结算。2007年8月28日，葛洲坝某公司与中铁某公司进行结算并签订了一份备忘录，葛洲坝某公司完成工程量总计42079724元，应交管理费631196元。该备忘录载明存在以下问题需另行协商解决：（一）由于葛洲坝某公司在面层施工中进度不能满足业主对其下达的工期要求。业主为了保证工期，强令中铁某公司施工原由葛洲坝某公司施工的沥青上面层，由此造成的运输混合料的运距增加等费用。（二）由于葛洲坝某公司在施工中、下面层时，存在部分段落厚度不足问题，由中铁某公司进行调坡处理，施工方案为用上面层料补偿厚度不足部分。（三）省质监站进行质量检查时，发现葛洲坝某公司施工的路面厚度局部不足，造成中铁某公司对其进行返工处理费用。（四）在质量保证期内出现的质量缺陷五公司扣除的金额将根据业主最终签字确定的金额范围进行核算。（五）审计审减20万元浆砌片费用未能明确责任方。以上五项费用本次协商，未达成一致，双方同意在办理正式结算时进行协商解决。湖北襄荆高速公路有限责任公司（以下简称襄荆高速公司）于2008年3月10日出具证明，襄荆高速公路二期路面施工，对中铁某公司的工程款按3.22%代扣税款，应扣税金为1354967.11元。一审庭审中，葛洲坝某公司认可承担上面层调坡费用357261元。 2009年11月30日，荆门正信会计师事务所出具荆正财审[2009]245号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司拨付建设工程款情况的审计鉴定报告》，鉴定结果为：根据中铁某公司提供截止2004年12月27日的财务付款原始凭证及葛洲坝某公司提供的变更设计材料调差资料反映，已拨付葛洲坝某公司建设工程款33010053.87元。其中：1、2003年1月20日至2004年1月17日，经银行转帐，以荆门市地方税务局统一收款收据16张，共拨付葛洲坝路桥公司襄荆高速路面施工四标项目部工程款24713942.10元；2、2003年4月1日至11月30日，二工区领材料共12张领料单，材料金额8296111.77元（扣除变更设计材料差金额1110175.65元）。 2009年12月22日，荆门正信会计师事务所出具荆正财审[2009]253号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司因工程施工质量维修所发生的工程费用情况的审计鉴定报告》，鉴定结果为：（一）根据中铁某公司提供的资料，经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为1610469元；（二）根据葛洲坝某公司提供的双方于2009年3月13日签订的《2004年6月10日至2006年6月30日工程维修情况的说明》及路面缺陷维修明细表等资料，以中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》（葛洲坝汇总）为依据，涉及序号1-1109。经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）从2004年6月10日至2006年6月30日，第一期至第十六期缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为556980.48元。 2010年3月10日，湖北金恒工程造价事务有限公司出具（2010）第002号司法鉴定报告，鉴定结论为：依据一审法院向襄荆高速公司调取的证据资料以及中铁某公司单方提供的资料，对襄荆高速公路K130+208至K142+080合同段的路面工程造价分别鉴定如下：（一）依据一审法院向襄荆高速公司调取的证据资料，分别针对中、下面层厚度缺陷调坡处理项目以及租用铣刨机施工费用的造价鉴定为：1、依据目前现有的资料对于双方当事人确认的中、下面层厚度缺陷调坡处理项目的工程造价鉴定为360834.75元；2、对于为配合中、下面层厚度缺陷处理而租用铣刨机的施工工程造价鉴定，目前依据现有的资料鉴定为76176.99元；以上二项工程造价共计437011.74元。（二）依据中铁某公司单方提供的现有资料，针对双方当事人存在较大争议的因中、下面层厚度不足而导致施工上面层进行调坡施工项目的工程造价鉴定，目前鉴定造价为1104173.02元。 一审法院认为，一、关于本诉部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订的《合同协议书》，系中铁某公司将其从襄荆高速公司承包的襄荆高速公路第四合同段的K130+208至K142+080部分工程分包给葛洲坝某公司，并无证据证明襄荆高速公司对该分包行为予以认可，该《合同协议书》应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。葛洲坝路桥某公司签订合同后，工程实际由葛洲坝某公司进行施工，并与中铁某公司进行了结算，葛洲坝某公司完成的工程已由中铁某公司交业主验收，业主和监理单位签发了工程交工证书，中铁某公司应当与葛洲坝某公司办理结算并支付工程价款。关于葛洲坝某公司要求中铁某公司按同期银行贷款利息标准支付逾期付款损失的诉讼请求。因中铁某公司欠付葛洲坝某公司工程价款，双方对欠付工程价款利息又无约定，故中铁某公司应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向葛洲坝某公司支付逾期付款的利息。 葛洲坝某公司请求撤销2007年8月28日《备忘录》第一条的诉讼请求，因葛洲坝某公司未提供证据证实系受胁迫签订，一审法院对该项诉讼请求不予支持。 关于中铁某公司已支付工程款的数额。根据荆门正信会计师事务所出具的荆正财审[2009]245号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司拨付建设工程款情况的审计鉴定报告》，1、对于葛洲坝某公司与中铁某公司争议较大的沥青材料价差款1110175.65元是否应从已领材料款中扣除的问题。因襄荆高速公司证实对路面中面层结构设计进行变更，由原设计中粒式沥青混凝土中面层中所采用重交道路石油沥青（AH-70、1980元/吨）变更为SBS改性沥青（2745元/吨）。中铁某公司在施工过程中直接与沥青材料供应商湖北国创高新材料股份有限公司（以下简称湖北国创公司）发生业务往来。中铁某公司施工的第四合同段在中面层使用改性沥青4422.6吨，按差价为765元/吨计算，材料差价款合计3383289元，襄荆高速公司已直接将该材料价差款3383289元付给了湖北国创公司。中铁某公司提供的发料单反映改性沥青为1451.21吨，单价2745元/吨，按差价765元/吨计算，材料价差款共计1110175.65元，应从已领材料款中扣除。2、对于2004年4月30日，湖北襄荆高速公路第十一施工合同段水电一局项目部二公司（以下简称水电一局项目部）收取的工程款5万元，中铁某公司未提供证据证明该收款单位是葛洲坝某公司下属单位或有葛洲坝某公司的授权，故该笔款项不能认定为拨付给了葛洲坝某公司。3、对于2004年6月12日，葛洲坝集团第八工程有限公司襄荆高速公路二期项目部（以下简称葛洲坝八公司项目部）以借支单据借款1334287元，中铁某公司未提供证据证明该收款单位有葛洲坝某公司的授权，不能认定该笔款项为葛洲坝某公司收款。4、对于2003年12月23日，张爱军以白条收据收水泥款732789元，从银行转帐给葛洲坝水泥厂，中铁某公司没有提供张爱军出具有葛洲坝某公司授权的依据，故不能认定该款项为葛洲坝某公司收取。5、对于2004年5月11日，经银行转帐，水电一局项目部以收款收据收工程款375966元，中铁某公司未提供证据证明该收款单位是葛洲坝某公司下属单位或有葛洲坝某公司的授权，故该笔款项不能认定为葛洲坝某公司收取。6、2003年8月15日，牌楼、子陵两派出所收取联防费25000元，葛洲坝某公司未签字认可该费用，且表示不知情，故无法认定该费用应由葛洲坝某公司承担。7、2005年7月4日，路面四标经审计审减浆砌石边沟工程质量款2万元，会计资料中无葛洲坝某公司签字认可该费用，无法认定应由葛洲坝某公司承担。综上，一审法院认定中铁某公司已拨付葛洲坝某公司建设工程款为33010053.87元。 关于管理费631196元。因《合同协议书》无效，其中关于乙方向甲方交纳实际总造价1.5%的管理费的约定亦无效，无效的约定不应履行，且中铁某公司将工程转包给了葛洲坝某公司，也没有实施管理行为，故葛洲坝某公司不应向中铁某公司支付管理费。 综上，中铁某公司还应支付葛洲坝某公司工程款7714703.02元，即工程总价款42079724元-已付工程款及材料款33010053.87元-税金1354967.11元。 二、关于反诉部分。1、关于缺陷工程维修款。荆门正信会计师事务所出具的荆正财审[2009]253号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司因工程施工质量维修所发生的工程费用情况的审计鉴定报告》作出了两个鉴定结论，其一，根据中铁某公司提供的资料，经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为1610469元；其二，根据葛洲坝某公司提供的双方于2009年3月13日签订的《2004年6月10日至2006年6月30日工程维修情况的说明》及路面缺陷维修明细表等资料，以中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》（葛洲坝汇总）为依据，涉及序号1-1109。经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）从2004年6月10日至2006年6月30日，第一期至第十六期缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为556980.48元。一审法院认为，第一个鉴定结论是依据中铁某公司单方提供的资料作出的，其中对缺陷工程上、中、下面层的区分是依据中铁某公司提供的“路面四标缺陷工程处理明细表”中手工标注的“上、中、下”区分的，该份资料经葛洲坝某公司申请，一审法院向襄荆高速公司调取了在该公司的存档原件，经核对，襄荆高速公司的存档原件上并未标注“上、中、下”字样，故一审法院对依据中铁某公司提供的“路面四标缺陷工程处理明细表”作出的鉴定结论不予采信，对第二个鉴定结论予以采信，即第一期至第十六期缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为556980.48元。2、关于因中、下面层厚度不足，中铁某公司施工上面层进行调坡发生的工程款。湖北金恒工程造价事务有限公司（2010）第002号司法鉴定报告认为，中铁某公司与葛洲坝某公司对该部位的施工部位存在很大争议，无法形成一致性意见，且业主襄荆高速公司提供的资料无法对中铁某公司单方提供的资料进行复核，故鉴定机构仅依据中铁某公司单方提供的资料对上面层调坡施工项目的造价鉴定为1104173.02元，葛洲坝某公司对该鉴定结论不予认可，一审法院对该项鉴定结论不予确认。但葛洲坝某公司在庭审中认可承担调坡费用357261元，一审法院对葛洲坝某公司自认的该笔费用予以确认。3、关于租用铣刨设备的费用。湖北金恒工程造价事务有限公司（2010）第002号司法鉴定报告对该项费用作出了鉴定，费用为76176.99元，葛洲坝某公司对该费用予以认可，一审法院予以确认。4、关于因省质监站验收不合格返工发生的工程款。根据湖北金恒工程造价事务有限公司出具的（2010）第002号司法鉴定报告，依据中铁某公司与葛洲坝某公司提供的资料，对于双方确认的该项工程造价鉴定为360834.75元，一审法院予以确认。5、关于增加的运费损失。因中铁某公司及葛洲坝某公司均未向鉴定机构提供相关的证据资料，业主提供的资料也未反映该部分内容，因此鉴定机构无法对该项进行鉴定，中铁某公司的该项诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。6、关于治安费及业主审计审减的浆砌片费用。中铁某公司无证据证明审减项目包含葛洲坝某公司的施工工程，也无证据证明应由葛洲坝某公司分担治安费，故对其要求葛洲坝某公司承担审减费用及治安费的诉讼请求，一审法院不予支持。7、关于违约责任。因葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订的《合同协议书》无效，故中铁某公司要求葛洲坝某公司承担违约责任的理由不能成立，一审法院不予支持。 综上，葛洲坝某公司应给付中铁某公司1351253.22元，包括缺陷工程维修款556980.48元、调坡工程款718095.75元（上面层357261元、中、下面层360834.75元）、租用铣刨设备费用76176.99元。 关于鉴定费负担问题。荆正财审[2009]245号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司拨付建设工程款情况的审计鉴定报告》由葛洲坝某公司申请鉴定，葛洲坝某公司支付鉴定费3000元，一审法院确定由中铁某公司负担。荆正财审[2009]253号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司因工程施工质量维修所发生的工程费用情况的审计鉴定报告》由中铁某公司申请鉴定，中铁某公司支付鉴定费8000元，一审法院确定由葛洲坝某公司负担3000元，中铁某公司负担5000元；湖北金恒工程造价事务有限公司出具（2010）第002号司法鉴定报告由中铁某公司申请鉴定，中铁某公司支付鉴定费23500元，一审法院确定由葛洲坝某公司负担6750元，中铁某公司负担16750元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中铁某公司支付葛洲坝某公司工程款7714703.02元；二、葛洲坝某公司支付中铁某公司缺陷维修工程款556980.48元、调坡工程款718095.75元（上面层357261元，中、下面层360834.75元）、租用铣刨设备费用76176.99元，合计1351253.22元；上述一、二项相抵后，中铁某公司应支付葛洲坝某公司工程款6363449.80元；三、中铁某公司赔偿葛洲坝某公司6363449.80元工程款的利息损失（按同期中国人民银行流动资金贷款利率从2004年7月17日起计算至款项付清之日止）；四、驳回葛洲坝某公司和中铁某公司的其他诉讼请求。以上判决给付的款项，限判决生效后10日内履行完毕。一审本诉案件受理费65802.92元，由中铁某公司负担；反诉案件受理费24229.10元，由葛洲坝某公司负担16961.28元，中铁某公司负担7267.82元。鉴定费34500元，由葛洲坝某公司负担9750元，中铁某公司负担24750元。 一审宣判后，中铁某公司与葛洲坝某公司均不服，向本院提起上诉。 中铁某公司上诉称：1、我公司与葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司名义签订的《合同协议书》应当认定有效。2、我公司已付工程款为26474195元。石文琴持葛洲坝八公司项目部财务专用章的借支单，向我公司预支的工程款1334287元，以及石文琴在2004年4月30日、2004年5月11日持水电一局项目部的收款收据领取的工程款5万元、375966元应作为我公司对葛洲坝某公司的已付工程款。3、我公司垫付的材料款应为9406287.42元。一审判决认定我公司垫付的材料款中应扣减业主补偿的改沥青差价款1110175.65元证据不充分。4、一审法院判决我公司按银行同期贷款利率支付自2004年7月17日起至款项付清时止的利息没有事实依据和法律依据。该保质金要到质保期满后，根据质保期内缺陷工程处理实际发生的工程款核算后据以结算，因此工程款不是在工程完工后按42079724元立即全部支付给葛洲坝某公司的。5、葛洲坝某公司应当依照《合同协议书》的约定向我公司支付管理费631196元，一审判决认为我公司没有实施管理行为错误。6、葛洲坝某公司应承担的缺陷工程维修款为1610469元。7、葛洲坝某公司应支付我公司对其所施工路面因中、下面层厚度不足，使我公司施工上面层时进行调坡所发生的工程款应为1122603元。8、我公司与铣刨设备出租方签订的《租用费用核定表》确定了租用铣刨设备发生的费用为935543元，并且我公司已经向铣刨设备出租方支付了20万元的现金，一审法院关于铣刨设备发生的费用认定不当。9、业主强令我公司施工本应由葛洲坝某公司施工的上面层造成运费增加，对于增加的运费应由葛洲坝某公司承担。10、对于审减的浆砌石边沟费用和治安费，应按公平原则，由双方按施工的里程比例进行分摊，由葛洲坝某公司承担审计审减浆砌石边沟费用82000元，治安费18995元。11、葛洲坝某公司违反合同约定，其工期不能满足业主要求，应承担剩余工程总价10%的违约金820398.87元。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判《合同协议书》有效，改判中铁某公司支付葛洲坝某公司工程款4213078.47元，改判葛洲坝某公司向中铁某公司支付缺陷工程维修款、调坡工程款等5236886.7元，改判驳回葛洲坝某公司要求支付工程款利息的诉讼请求。 针对中铁某公司的上诉，葛洲坝某公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回中铁某公司的上诉，支持其上诉请求。 葛洲坝某公司上诉称：1、一审法院在中铁某公司不能提供证据的情况下，错误划分举证责任，在否定了中铁某公司提供证据的真实性的情况下，又认可了其提交的有手工标注 “上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》的真实性，判决我公司承担缺陷工程维修款556980.48元，自相矛盾，我公司仅应承担24个月缺陷责任期内缺陷工程维修款147445.81元。2、一审法院判决我公司承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款360834.75元错误。返工是因为中铁某公司调坡处理不合格而造成的，与我公司无关，我公司不应对此承担责任。请求二审法院撤销原判第二、三、四项，改判中铁某公司向葛洲坝某公司支付工程款7133819.22元及利息。 针对葛洲坝某公司的上诉，中铁某公司答辩称：葛洲坝某公司应承担的缺陷维修款应为1610469元，而不是一审法院所判的556980.48元，更非葛洲坝某公司所主张的147445.81元。一审法院判决葛洲坝某公司承担因省质监站交工验收不合格部分的返修费用，并不存在对同一缺陷二次承担责任，请求驳回葛洲坝某公司的上诉，支持其上诉请求。 二审期间，葛洲坝某公司向本院提交了一份新的证据：《公路工程国内招标文件范本》。 中铁某公司认为，该份证据与本案事实无关，且不属于新的证据，不予质证。 本院认为，该份证据材料因与本案事实没有关联性，本院不予确认。 中铁某公司未提交新的证据，但在本院指定的举证期限内提交了一份重新鉴定申请，请求对中铁某公司向葛洲坝某公司支付的工程款及代付材料款进行审计；提交了一份调取证据的申请，请求到襄荆高速公司调取调坡的相关证据，到监理单位调取调坡的证据。对予中铁某公司的鉴定申请及调取证据申请的处理意见本院将在焦点评析中一并予以阐述。 经本院要求，中铁某公司向本院提交了一份葛洲坝八公司的《关于贵公司来函的情况说明》，该证据中葛洲坝八公司证明其向中铁某公司借款的1334287元，已用于支付本案所涉工程的材料款，并且该公司在与葛洲坝某公司后期结算时已进行了冲抵。 葛洲坝某公司表示，该证据的真实性待查，但在本院指定的举证期限内，葛洲坝某公司未提交反驳证据支持其异议。 本院认为，葛洲坝某公司虽然未明确认可该份证据的真实性，但未提交证据证明该证据不属实，故对该证据本院予以采信，对其证明事实予以确认。 二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2002年12月29日，襄荆高速公司与中铁某公司签订一份《施工合同协议书》，约定襄荆高速公司将湖北省襄樊至荆州高速公路路面工程第XJSG-Ⅱ-4（K130+208.891～K159+600）施工合同段发包给中铁某公司施工。2003年1月8日，中铁某公司（甲方）与葛洲坝路桥某公司（乙方）签订《合同协议书》，其中第五条工程质量约定，乙方对分包范围内工程质量全面终身负责，第十二条第一款双方责任中第（二）项乙方第1目约定，甲方同业主签订的合同协议书中规定的甲方必须承担的义务，乙方亦须承担。 2011年8月17日，经葛洲坝某公司申请，本院就改性沥青款问题向湖北国创公司财务总监钱静进行了调查，钱静陈述中铁某公司与湖北国创公司之间有笔4422.6吨改性沥青销售业务，在这笔业务中襄荆高速公司按765元/吨给了湖北国创公司差价3383289元，湖北国创公司按2745元/吨开具蓝票，又按3383289元总价分四张开具了红票，将3383289元冲减了。同一天，湖北国创公司对襄荆高速公司开具了3383289元蓝票，中铁某公司实际上没有向湖北国创公司支付3383289元。湖北国创公司向本院提交了四张对襄荆高速公司开具的蓝票和四张对中铁某公司开具的冲红发票复印件。上述证据经双方当事人质证，双方当事人均无异议。因此，本院对该节事实亦予确认。 本案二审中，双方当事人均表示同意调解，但双方委托代理人均系一般授权。中铁某公司的委托代理人转述当事人提出的调解方案为支付葛洲坝某公司280万元本金，利息另算。葛洲坝某公司的委托代理人回复的调解方案为最低不少于500万元。因双方最终无法达成一致意见，本案调解无果。 根据双方当事人的诉辩请求和理由，双方当事人一致确认本案二审的争议焦点为：1、葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司名义与中铁某公司签订的《合同协议书》效力的认定；2、中铁某公司向葛洲坝某公司已付的工程款数额的认定；3、葛洲坝某公司应承担的缺陷责任期限内的维修费用的认定；4、葛洲坝某公司应否承担调坡工程款的认定；5、葛洲坝某公司应否增加运距而产生的运费的认定；6、葛洲坝某公司应承担的铣刨设备费用金额的认定；7、葛洲坝某公司应否向中铁某公司支付管理费及承担延误工期违约责任的认定；8、葛洲坝某公司应审减的浆砌石边沟工程款和应分担的治安费数额的认定；9、葛洲坝某公司应否承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款的认定；10、中铁某公司工程欠款利息起算的认定。 针对二审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，围绕本案的争议焦点本院评析如下： 一、关于葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司名义与中铁某公司签订的《合同协议书》是否有效的认定 中铁某公司上诉认为，葛洲坝集团五公司具有公路建设施工资质，《合同协议书》项下的工程实际又是葛洲坝某公司建设施工的。《合同协议书》项下的工程分包给葛洲坝路桥某公司不仅是经建设方襄荆高速公司同意了的，而且也是我公司中标的条件之一，襄荆高速公司就是葛洲坝某公司的上级公司葛洲坝集团公司设立的。并且在襄荆高速公司的施工日志里就有葛洲坝某公司的施工记载，另外襄荆高速公司还将其直接发包给葛洲坝某公司工程部分的工程款归纳给我公司，由我公司统一给葛洲坝某公司结算，葛洲坝某公司结算表（暂定）中“业主直接外包部分”，都表明我公司将《合同协议书》项下的工程分包给葛洲坝某公司，襄荆高速公司是明知和同意的。中铁某公司还在代理词中补充认为，葛洲坝某公司向襄荆高速公司直接请求支付工程款，也证明襄荆高速公司认可其分包。因此《合同协议书》有效。 葛洲坝某公司认为，中铁某公司主张工程分包是襄荆高速公司同意的，而且是中标的条件之一，但没有任何事实依据。襄荆高速公司的股东有多家投资机构，不仅是葛洲坝集团公司。中铁某公司主张，襄荆高速公司的施工日志里有葛洲坝某公司施工的记载，但从没有提交这方面的证据。铁十一局还主张襄荆高速公司将其直接发包给葛洲坝某公司的工程部分的工程款归纳给中铁某公司，更是歪曲事实。由于中铁某公司未经业主同意分包工程，《合同协议书》应为无效。 本院认为，中铁某公司从建设单位襄荆高速公司承接了襄樊至荆州高速公路路面工程第XJSG-Ⅱ-4（K130+208.891～K159+600）合同段工程，中铁某公司系该项目的总包单位。其后，葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订《合同协议书》，约定中铁某公司将其中的部分工程分包给葛洲坝某公司。根据中华人民共和国国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”以及第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为”中第（二）项“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”的规定，中铁某公司在总承包合同中未有约定，又未经建设单位襄荆高速公司认可的情况下，向葛洲坝某公司部分分包该工程，该分包行为系违法分包，故葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订的《合同协议书》为无效合同。中铁某公司主张，襄荆高速公司的股东中包括葛洲坝某公司的上级公司，向葛洲坝某公司分包工程是其中标条件之一，襄荆高速公司的施工日志里有葛洲坝某公司的施工记载。由于该主张未获得对方当事人认可，加之中铁某公司未能提交任何证据支持该主张，故本院对中铁某公司的该主张不予采信。中铁某公司还主张，其直接发包给葛洲坝某公司的工程部分的工程款，襄荆高速公司归纳给中铁某公司，由中铁某公司统一结算。经查，《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中“业主直接外包部分”一栏中，并无葛洲坝某公司应得款项的记载，故该证据不能支持中铁某公司的此节主张，反而印证了葛洲坝某公司关于该部分工程是外包给他人的主张，因此本院对中铁某公司的该节主张亦不予采信。中铁某公司还在代理词中提出，葛洲坝某公司曾向襄荆高速公司直接请求支付工程款，也证明襄荆高速公司认可其向葛洲坝某公司分包工程。中铁某公司以其一审已提交的，据以证明石文琴系葛洲坝某公司领款代理人的证据，即《二期工程欠当地工程款的报告》支持该主张。经查，该份报告系葛洲坝八公司而非葛洲坝某公司出具的，其内容为向襄荆高速指挥部证明葛洲坝八公司对外拖欠工程款的明细，并无请求襄荆高速公司代付款项的意思表示。因此该份证据与中铁某公司的该主张之间不具有关联性，本院对中铁某公司的该主张亦不予采信。综上所述，一审判决以该分包合同因违反法律禁止性规定，认定《合同协议书》为无效合同并无不当，中铁某公司上诉主张其分包行为得到业主同意的理由不能成立，其要求改判确认《合同协议书》有效的上诉请求本院不予支持。 二、关于中铁某公司已向葛洲坝某公司支付工程款数额的认定 本争议焦点包含两个小问题，其一是由石文琴经手代表葛洲坝八公司项目部及水电一局项目部领取的款项应否视为中铁某公司对葛洲坝某公司的已付款；其二是中铁某公司是否多扣了葛洲坝某公司沥青款。本院分述如下： （一）关于由石文琴经手代表葛洲坝八公司项目部及水电一局项目部领取的款项应否视为中铁某公司对葛洲坝某公司的已付款的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司承包涉案工程后，又将其中部分工程转包给了葛洲坝八公司项目部等单位施工，在葛洲坝某公司承包的项目上，上述单位之间存在隶属关系。葛洲坝某公司与中铁某公司签订的《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中的工程计量款，也包括了葛洲坝八公司项目部等分包单位的工程计量。石文琴是葛洲坝某公司在中铁某公司领款事务的代理人，葛洲坝某公司对此也是认可的，其无论持有葛洲坝某公司的任何一家分包单位的收款收据收款，都能代表葛洲坝某公司。2004年6月12日，石文琴持葛洲坝八公司项目部的借支单，向中铁某公司预支的1334287元即用于清偿了拖欠的材料款。2003年10月9日，经石文琴办理，从中铁某公司代付100万元给葛洲坝八公司项目部；以及2004年1月17日，经石文琴办理，从中铁某公司代付70万元给水电一局项目部，葛洲坝某公司都予以认可了，这表明石文琴的行为对葛洲坝某公司构成表见代理。葛洲坝某公司在与中铁某公司签订《葛洲坝某公司结算表（暂定）》，对加盖葛洲坝八项目部印章的《路面四标审计增减分解表》中，确认的审减浆砌石边沟2万元，也是认可的，可见加盖有葛洲坝八公司印章的文件对葛洲坝某公司有约束力。因此，葛洲坝八公司项目部预支的1334287元和水电一局项目部领取的5万元和375966元工程款，均应认定为对葛洲坝某公司的已付工程款，中铁某公司已付工程款（不含材料费）应为26474195元。 葛洲坝某公司认为，水电一局项目部持盖有水电一局项目部印章的收据在中铁某公司领取的5万元和375966元工程款，并未经葛洲坝某公司认可，未加盖葛洲坝某公司印章，与葛洲坝某公司无关。葛洲坝八公司项目部向中铁某公司借款1334287元，双方之间的借贷关系，与葛洲坝某公司无关。石文琴持葛洲坝某公司的收据收款170万元以后，要求中铁某公司将款项转付第三方，显然不代表中铁某公司可以直接向第三方付款。至于石文琴代表其他公司领款的行为是否构成表见代理，由于石文琴在领款时均是出具了加盖其他公司印章的收据，显然中铁某公司无理由相信石文琴这些行为是代理葛洲坝某公司的。中铁某公司主张葛洲坝某公司认可审减浆砌石边沟2万元，毫无事实依据。《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中审减浆砌石边沟工程款不是2万，而是20万，而葛洲坝某公司对应栏中为“0”，说明葛洲坝某公司没有认可审减浆砌石边沟工程款。一审判决认定中铁某公司已付工程款数额正确。 本院认为，中铁某公司未获得葛洲坝某公司同意、授权或追认，直接向他人支付的款项，与葛洲坝某公司无关。无论葛洲坝某公司与其他公司之间是否存在分包关系，均不应因此而将上述款项计在葛洲坝某公司名下，中铁某公司以此要求将该款项视为对葛洲坝某公司的已付款的理由不能成立。石文琴持葛洲坝某公司出具的收据领取工程款，应由葛洲坝某公司承担责任，而持其他公司的收据领取工程款，应由相应的第三方承担责任，中铁某公司认为均应由葛洲坝某公司承担责任无法律依据。中铁某公司主张石文琴领款的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，由于石文琴领款时已出具了葛洲坝八公司项目部或水电一局项目部的收据，中铁某公司认为石文琴的领款行为是代表葛洲坝某公司所为的缺乏事实依据，故其主张石文琴的行为构成表见代理的上诉理由不能成立。至于加盖葛洲坝八公司的印章的文件，由于该公司与葛洲坝某公司系两个独立的企业法人，因此该文件显然不可能直接对葛洲坝某公司产生约束力，并且《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中审减浆砌石边沟工程款中，在葛洲坝某公司对应栏中为“0”，中铁某公司主张葛洲坝某公司认可审减浆砌石边沟工程款，没有事实依据，也不能以此主张葛洲坝八公司的行为应由葛洲坝某公司承担责任。但鉴于葛洲坝八公司向中铁某公司借款的1334287元已在葛洲坝某公司与葛洲坝八公司之间的工程欠款作了冲抵，该1334287元借款可与中铁某公司应付葛洲坝某公司的工程款予以冲抵。至于水电一局项目部领取的5万元和375966元工程款，考虑到葛洲坝某公司与水电一局项目部之间存在分包合同关系，现在中铁某公司已实际支付了上述款项，由葛洲坝某公司与水电一局项目部在结算工程款时一并冲抵较为便利，为节约社会资源，对该5万元和375966元款项宜视为中铁某公司对葛洲坝某公司的已付工程款，葛洲坝某公司可在与水电一局项目部结算时抵扣该款。综上所述，中铁某公司已付葛洲坝某公司的工程款，本院调整为26474195.10元。 （二）关于一审判决从中铁某公司垫付的材料款中扣减1110175.65元的改性沥青差价款是否正确的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司签收确认的领取材料凭证的总价款为9406287.42元，葛洲坝某公司在原一、二审中对该9406287.42元材料款无异议。葛洲坝某公司并没有证据证明业主替中铁某公司垫付了差价款或业主退付了改性沥青差价款给中铁某公司，或者湖北国创公司将重复支付的3383289元改性沥青差价款退付给中铁某公司，因此一审判决从中铁某公司垫付的材料款中扣减1110175.65元的改性沥青差价款错误。 葛洲坝某公司认为，业主在招标时中面层施工方案中确定为使用重交沥青，其单价为1980元/吨。招标后，因施工需要业主变更了设计，中面层使用的是改性沥青，其单价为2745元/吨，两者差价为745元/吨。2004年4月27日，业主将改性沥青差价款3383289元付给了湖北国创公司。葛洲坝某公司为支持该主张，向一审法院提交了一审证据A10，即湖北普济律师事务所的《询证函》、襄荆高速公司的《复函》及相关附件，一审判决据此将改性沥青差价款予以扣除正确。 本院认为，虽然一审判决书表述中铁某公司对葛洲坝某公司提交的该组证据（一审判决书中证据编号为A10，葛洲坝某公司提供的证据目录中编号为证据11）无异议，但中铁某公司在一审庭审及其后的调查中均表示，对该证据的证明目的有异议，认为不能证明中铁某公司收到业主材料价款（详见一审卷宗正卷一P258的质证笔录及正卷二P324的庭审笔录）。二审中，中铁某公司仍然坚持其在一审中已发表的质证意见。由于一审判决书表述错误，在此情况下，应允许葛洲坝某公司就该问题提交补强证据，为此，本院责令葛洲坝某公司进一步提交证据。葛洲坝某公司在本院限定的举证期限内，向本院提交了调查取证申请，请求本院向湖北国创公司调查收集相关证据。经合议庭评议，本院准许了葛洲坝某公司的申请，并于2011年8月17日就改性沥青款问题向湖北国创公司财务总监钱静进行了调查。查明中铁某公司与湖北国创公司之间有笔4422.6吨改性沥青销售业务，在这笔业务中襄荆高速公司按765元/吨给了湖北国创公司差价3383289元，湖北国创公司按2745元/吨开具蓝票，又按3383289元总价分四张开具了红票，将3383289元冲减了，中铁某公司实际上没有向湖北国创公司支付3383289元，或者说从财务角度看，湖北国创公司收取了沥青价款后，又将差价款3383289元退还了中铁某公司。故中铁某公司上诉主张其未收到湖北国创公司退还的沥青差价款的理由不能成立，对其提出的不应扣除改性沥青差价款的上诉请求，本院不予支持。 三、关于葛洲坝某公司应承担的缺陷工程维修款金额的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司质保期缺陷工程维修款应为1610469元。一审法院从襄荆高速公司调取的《路面四标缺陷工程处理明细表》原件的复印件中虽然没有标注“上、中、下”字样，但是也不能否认我公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》原件的证据效力。葛洲坝某公司在原一、二审及委托审计时，对我公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》的证据原件一直没有异议。葛洲坝某公司从襄荆高速公司调取的第一期至第十六期缺陷工程维修施工台账明细，记载的“上、中、下”层，经与中铁某公司持有的《路面四标缺陷工程处理明细表》核对，标注的“上、中、下”层完全一致。另外，是否标注“上、中、下”字样，既不会改变缺陷工程的处理工程量及价款，也不会改变工程缺陷责任终止期是2006年8月31日这一事实。中铁某公司还在代理词中补充提出，由于葛洲坝某公司施工部分存在大量的质量问题，为了不让葛洲坝某公司承担巨大的违约责任，主动与业主协商后，变更原约定为带质量问题交工，延长缺陷责任期限，这对葛洲坝某公司也是最好的选择，因此葛洲坝某公司对于2006年8月31日前出现的缺陷责任均应承担责任，葛洲坝某公司应承担的缺陷工程维修款应为1610469元。 葛洲坝某公司认为，1、关于缺陷责任期限的问题。业主在招标文件中的《投标书附录》中载明，缺陷责任期限为24个月。缺陷责任期限应根据交通部颁布的《公路工程国内招标文件范本》第49.1条的规定，从交工证书签发之日起算。本案工程业主于2004年6月10日签发交工证书，24个月的缺陷责任期限届满之日为2006年6月9日，庭审和解中为方便计算，葛洲坝某公司同意计算至2006年6月28日。但中铁某公司于2006年12月14日与业主签订《工程缺陷责任期终止证书》，自愿将缺陷责任期限延长至2006年8月31日，这一行为未征得葛洲坝某公司同意，对葛洲坝某公司不产生约束力。葛洲坝某公司作为分包单位，对中铁某公司在招标时与业主签订的文件均予以认可，这些文件葛洲坝某公司是已知的，后果是可预期的，但要求葛洲坝某公司认可中铁某公司与业主其后签订的、葛洲坝某公司不知晓的文件，则是不当的。2、关于缺陷责任范围的问题。葛洲坝某公司施工的范围为中、下面层，对于缺陷责任期限内中、下面层出现的缺陷责任应由葛洲坝某公司承担。并且如有缺陷，应由业主通知中铁某公司，由中铁某公司通知葛洲坝某公司进行维修，只有葛洲坝某公司不能或者拒不修复的，业主才能委托他人维修。本案中根本就没有人通知葛洲坝某公司进行维修，葛洲坝某公司本不应承担责任，但为了解决本案纠纷，葛洲坝某公司还是同意承担责任期限和范围内的维修费用。但中铁某公司提交的《路面四标缺陷工程处理明细表》上标注有“上、中、下”字样，而业主方留存的《路面四标缺陷工程处理明细表》却没有相关标注，葛洲坝某公司对该份证据是否原件提出质疑。3、葛洲坝某公司应承担的缺陷责任维修款为147445.81元，而非一审判决认定的556980.48元。一审判决一方面对中铁某公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》不予确认，但实际上却以此为据认定了葛洲坝某公司应承担的24个月内的缺陷责任维修款明显不当。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”以及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，对于因葛洲坝某公司的原因致使该工程出现质量不符合约定的，中铁某公司及业主有权要求葛洲坝某公司维修、返工，确因葛洲坝某公司原因导致的维修不能，应由葛洲坝某公司承担赔偿损失的责任。对于葛洲坝某公司应承担缺陷责任期限内的维修款的认定，涉及到缺陷责任期限和缺陷责任范围的认定。1、葛洲坝某公司应承担缺陷责任的期限问题。二审中，双方对于葛洲坝某公司应承担24个月缺陷责任期限内的责任并无争议，分歧在于中铁某公司将缺陷责任期限延长至2006年8月31日对葛洲坝某公司是否有效。本院认为，虽然中铁某公司向业主承诺将缺陷责任期限延长至2006年8月31日，但这一行为未征得葛洲坝某公司同意，并且也非中铁某公司与业主之间在合同协议书及其附件中已作约定的事项，故中铁某公司单方延长缺陷责任期限的行为对葛洲坝某公司不产生约束力。中铁某公司认为其与业主签订的所有文件均对葛洲坝某公司产生约束力，但从双方签订的《合同协议书》第十二条第一款“双方责任”中第（二）项“乙方”第1目“甲方同业主签订的合同协议书中规定的甲方必须承担的义务，乙方亦须承担”的约定看，中铁某公司的主张明显扩大了葛洲坝某公司应承担的合同义务，该主张并无合同依据。葛洲坝某公司认可中铁某公司与业主已签订的合同协议书及其附件的约定，因上述文件均在葛洲坝某公司与中铁某公司签约之前已经形成，对由此可能产生的法律后果，葛洲坝某公司可以预见，葛洲坝某公司也已做出承担相应风险的选择。但中铁某公司将合同约定扩大解释后，葛洲坝某公司将要承担中铁某公司与业主之间在《合同协议书》前后签订的所有文件确定的责任，这无疑是葛洲坝某公司无法预见和控制的，这一主张违反了公平原则，故本院对中铁某公司的该主张不予支持。中铁某公司还在代理词中补充提出，由于葛洲坝某公司施工部分存在大量的质量问题，为了不让葛洲坝某公司承担巨大的违约责任，主动与业主协商后，变更原约定为带质量问题交工，延长缺陷责任期限，这对葛洲坝某公司也是最好的选择。但不论这一选择是否有利于葛洲坝某公司，也应由葛洲坝某公司自行选择，而不能由中铁某公司代葛洲坝某公司进行选择，中铁某公司的主张违反民法的意思自治的基本原则，故本院亦不予支持，葛洲坝某公司仍应在24个月内承担缺陷责任期限内的责任。中铁某公司主张关于葛洲坝某公司应承担26个月缺陷责任期限的上诉理由不能成立。2、葛洲坝某公司应承担缺陷责任范围的问题。葛洲坝某公司对于缺陷责任期限内其施工范围中出现的缺陷责任应承担赔偿责任。中铁某公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》，葛洲坝某公司在二审质证时已予认可，该证据可作为本案认定事实的依据。中铁某公司也放弃了向襄荆高速公司调取证据的申请。但双方均已确认，鉴定单位已按中铁某公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》认定了24个月内第1至第16期缺陷责任期限内的维修费用为556980.48元。一审判决虽对中铁某公司提交的《路面四标缺陷工程处理明细表》不予确认，但却按中铁某公司提交的《路面四标缺陷工程处理明细表》认定了缺陷责任范围，并据此计算了24个月缺陷责任期间的维修费用。因双方对中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》已无争议，故葛洲坝某公司上诉主张不应以中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》为依据认定缺陷责任范围及缺陷责任期限内的维修费用的理由亦不能成立。中铁某公司与葛洲坝某公司的此节上诉理由均不能成立，本院维持一审判决此节认定。 四、关于葛洲坝某公司应否承担调坡工程款及具体金额的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司施工路面因中、下面层厚度不足，由中铁某公司在施工上面层时进行调坡，补足厚度，因此发生工程款1122603元。葛洲坝某公司对调坡的事实予以认可，在《备忘录》中有记载，葛洲坝某公司还自认了应承担该部分费用357261元。但中铁某公司保存的《襄荆高速公路路面厚度雷达检测成果统计表》中清楚的记载了葛洲坝某公司施工中、下面层厚度不足的范围及调坡的工程量，根据鉴定结论可以认定，涉及到葛洲坝某公司施工范围调坡工程款为1104173元，该款葛洲坝某公司应予支付。 葛洲坝某公司认为，中铁某公司为主张调坡部分的工程款，在第一次二审时提交了一份加盖其伪造监理单位印章的《证明》及《二工区上面层调坡高程表》，鉴定单位依据伪造证据所得鉴定结论当然不应采信。尽管如此，葛洲坝某公司还是自认了357261元的调坡部分工程款。因此，中铁某公司主张我公司应承担1104173元调坡工程款没有依据。 本院认为，由于中铁某公司提交伪造的证据，依据该伪造证据所作的鉴定结论不具有客观性，该鉴定结论不能采信。中铁某公司此次二审中申请本院到监理单位调查取证，由于本院第一次二审时已对监理单位进行过调查，监理单位工作人员接受调查时陈述：“未提供过调坡高程表”，在没有充分理由的情况下，中铁某公司再次申请本院向监理单位调查取证，本院不予准许。中铁某公司并没有提供充分证据证明一审判决认定的调坡部分工程款数额不当，其要求改判葛洲坝某公司向其支付1104173元调坡工程款的上诉请求本院不予支持。 五、关于葛洲坝某公司应否承担增加的运费的认定 中铁某公司认为，业主强令中铁某公司施工本应由葛洲坝某公司施工的上面层，由此造成运费增加，增加的运费应由葛洲坝某公司承担。 葛洲坝某公司认为，对于增加的运费中铁某公司自始至终都没有提供任何证据，应由中铁某公司承担举证不能的后果。 本院认为，中铁某公司主张，因葛洲坝某公司的原因导致其增加了运费，但中铁某公司没有就实际发生的运费提交任何证据，鉴定单位也无法作出鉴定，对此应由中铁某公司承担举证不能的后果，故对于中铁某公司要求葛洲坝某公司向其支付增加的运费的上诉请求，本院不予支持。 六、关于葛洲坝某公司应承担的铣刨设备费用数额的认定 中铁某公司认为，其与铣刨设备出租方签订的《租用费用核定表》确定了租用铣刨设备发生的费用为935543元，并且已经向铣刨设备出租方支付了20万元的现金，一审法院关于铣刨设备发生的费用认定不当，应当按工程比例由双方进行分担。 葛洲坝某公司认为，其对中铁某公司租用铣刨设备并不知情，中铁某公司从没有提交证据证明租用铣刨设备与葛洲坝某公司有关。鉴定单位对于葛洲坝某公司应分担的铣刨设备费用认定为76176.99元，葛洲坝某公司予以认可。 本院认为，对于租赁铣刨设备一节，中铁某公司虽然与出租方之间约定的铣刨设备租赁费用为935543元，但中铁某公司至今实际支付的费用仅为20万元，一审判决以实际发生的20万元为基础，按双方实际施工里程的比例，认定葛洲坝某公司应分担的费用为76176.99元并无不当，对中铁某公司要求改判葛洲坝某公司按其与出租方约定的租赁费金额分担铣刨设备租赁费用的上诉请求，本院不予支持。 七、关于葛洲坝某公司应否向中铁某公司支付管理费及承担违约金的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司应当依照《合同协议书》的约定向上诉人支付管理费631196元。一审判决认为中铁某公司没有实施管理行为错误。双方签订的《合同协议书》中对管理费的缴纳有约定，即便合同无效也不影响合同中有关结算条款的效力。中铁某公司对葛洲坝某公司实施了管理行为，并且双方签字确认的《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中，葛洲坝某公司对管理费631196元也签字认可了，管理费应予支付。另葛洲坝某公司违反合同约定，其工期不能满足业主要求，应承担剩余工程总价10%的违约金820398.87元。 葛洲坝某公司认为，由于《合同协议书》无效，有关收取管理费的约定也无效，中铁某公司依据无效约定主张管理费不应支持，并且中铁某公司没有实施管理行为。合同无效的情况下，中铁某公司主张违约责任也没有法律依据。并且葛洲坝某公司在合同约定的一半工期内已几乎完成所有工程施工，仅剩下上面层施工。而中铁某公司借口业主强令中铁某公司完成上面层施工，变更合同约定由其完成上面层施工。中铁某公司主张葛洲坝某公司延误工期显然没有事实依据，而且中铁某公司也承认葛洲坝某公司获得了工程进度奖，显然其主张自相矛盾。葛洲坝某公司不应承担管理费及违约责任。 本院认为，由于《合同协议书》无效，中铁某公司要求葛洲坝某公司向其支付管理费和违约金，无法律依据。并且，中铁某公司主张其实施了投标、组织验收及编制结算报告等行为，以此主张其对工程进行了管理，但这些行为均非对工程施工进行质量管理的行为，中铁某公司以此主张其实施了管理行为没有事实依据。由于最后的上面层并非由葛洲坝某公司施工完成，而是由中铁某公司施工完成，中铁某公司主张葛洲坝某公司延误了合同约定的工期依据不足。故对中铁某公司要求葛洲坝某公司支付管理费及承担违约责任的上诉请求本院不予支持。 八、关于葛洲坝某公司应承担的审减浆砌石边沟工程款和应分担的治安费数额的认定 中铁某公司认为，襄荆高速公司在与其结算工程款时审减了浆砌石边沟部分工程款20万元，另外中铁某公司承担整个标段工程施工期间的治安费，对该部分费用应按公平原则，由双方按施工的里程比例进行分摊，即葛洲坝某公司承担审计审减浆砌石边沟费用82000元，治安费18995元。 葛洲坝某公司认为，中铁某公司没有任何证据表明，审减的浆砌石边沟包含哪些施工路段，具体数额是多少，审减的具体原因是什么，葛洲坝某公司不应承担此费用。至于治安费，葛洲坝某公司从没有承诺承担该费用，不应由葛洲坝某公司来支付该部分费用。 本院认为，中铁某公司未说明襄荆高速公司在与其结算工程款时审减的浆砌石边沟部分工程款具体涉及哪些施工路段，缘何审减，在此情况下中铁某公司要求葛洲坝某公司按施工里程比例分担依据不足。但葛洲坝八公司项目部系葛洲坝某公司的分包单位，葛洲坝八公司项目部已自认，承担审减的浆砌石边沟工程款2万元，该费用应由向其分包工程的葛洲坝某公司对总承包单位中铁某公司直接承担违约责任，故本院认定葛洲坝某公司应承担审减的浆砌石边沟工程款2万元。至于治安费，从中铁某公司提供的襄荆高速指挥部公安保卫部出具的报告看，系由包含中铁某公司在内的二期施工单位自愿捐赠的。中铁某公司向公安机关捐赠治安费的行为，没有得到葛洲坝某公司的追认或认可，中铁某公司向葛洲坝某公司主张分担该费用没有法律依据，对中铁某公司要求葛洲坝某公司分担治安费的上诉请求，本院不予支持。 九、关于葛洲坝某公司应否承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款的认定 葛洲坝某公司认为，由于葛洲坝某公司仅施工了很小部分的上面层，对于中、下面层如有厚度不足，系由中铁某公司进行调坡予以补足，现在省质监站验收不合格发生返工，显然是因为铁十一局调坡处理不合格造成，与葛洲坝某公司无关，葛洲坝某公司不应对此承担责任，一审法院判决葛洲坝某公司承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款360834.75元错误。 中铁某公司认为，一审法院判决葛洲坝某公司承担因省质监站交工验收不合格部分的返修费用，并不存在对同一缺陷二次承担责任。 本院认为，在葛洲坝某公司施工完成中、下面层及小部分上面层施工后，由中铁某公司施工完成了其余路段的上面层施工，并对葛洲坝某公司施工的中、下面层中未能达到技术要求厚度的路段部分进行调坡处理。其后，因省质监站进行交工验收中发现葛洲坝某公司施工路段中有部分工程不合格，需要进行返工，该部分工程由中铁某公司进行了返工，由此而发生的工程款应由葛洲坝某公司承担。葛洲坝某公司认为返工系因中铁某公司调坡引起，而与其施工行为无关，但葛洲坝某公司并未提交充分证据证明，故葛洲坝某公司关于其不应承担返工部分工程款的上诉请求，本院不予支持。 十、关于工程欠款利息起算的认定 中铁某公司认为，由于合同约定有质保期，质保金应在质保期满后，扣减质保期内缺陷工程维修发生的工程款后退还，因此不是在工程完工后即将42079724元立即全部支付给葛洲坝某公司，一审判决我公司按银行同期贷款利率支付自2004年7月17日起至款项付清时止的利息没有事实依据和法律依据。5%的质保金应在缺陷责任期限届满后退还。此外，葛洲坝某公司没有证据证明已向我公司送达或我公司已收到计量结算函，即使是办理的结算表其上注明的也是“暂定”，因此无法准确核算应支付的工程款和利息，不应支付工程欠款利息。 葛洲坝某公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”中第（一）项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，双方当事人对于付款时间约定不明，但本案工程于2004年6月10日即已交工，葛洲坝某公司于2004年6月18日向中铁某公司报送工程计量结算函，中铁某公司却在数年内不结算，中铁某公司应当支付逾期付款利息。 本院认为，葛洲坝某公司依照合同约定完成了施工义务，工程已移交中铁某公司及业主，并经验收合格，中铁某公司应向葛洲坝某公司结算并在扣留相应质保金后支付工程款及相应利息。由于在双方当事人签订的合同及中铁某公司与襄荆高速公司签订的合同中均对工程款支付时间无明确约定，故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”中第（一）项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，从工程交付之日的2004年6月10日起计算利息。由于葛洲坝某公司起诉时从2004年7月17日起主张工程欠款的利息，属当事人自愿处分自己的权利，本院予以照准。但依照中铁某公司与业主襄荆高速公司之间签订的合同的附件，投标书中有关5%质保金及质保金在缺陷责任期限届满后退还的约定，质保金2103986.2元，应在2006年6月9日以后退还，并自2006年6月10日起计算应退还质保金的利息。 综上所述，中铁某公司未经业主同意，将其承包的工程分包给葛洲坝某公司施工，并与葛洲坝某公司以葛洲坝路桥公司名义签订《合同协议书》，该合同应为无效。由葛洲坝某公司施工完成的工程部分已经验收合格，中铁某公司仍应参照合同约定向葛洲坝某公司支付工程款。现双方已共同确认其工程造价为42079724元，中铁某公司直接支付给葛洲坝某公司的工程款为26474195.10元，葛洲坝某公司领取的材料款为8296111.77元，两项共计34770306.87元，扣减葛洲坝某公司应承担的税金1354967.11元，尚欠工程款为5954450.02元，中铁某公司应向葛洲坝某公司支付该款项及相应利息。其中质保金为2103986.20元，扣除质保金后的款项，中铁某公司应于2004年6月10日支付完毕，但鉴于葛洲坝某公司请求从2004年7月17日起算工程欠款利息，本院予以照准。质保金应在质保期满的2006年6月10日退还葛洲坝某公司，并从2006年6月10日起算质保金利息。对于中铁某公司提出的重新鉴定申请，因其并未提供充分证据证明一审法院委托鉴定单位所作的鉴定结论存在不客观、不公正的情况，对中铁某公司提出的重新鉴定申请本院不予准许。葛洲坝某公司对于缺陷责任期限内出现的缺陷责任，应赔偿由此给中铁某公司造成的相应损失。葛洲坝某公司应承担：缺陷维修工程款556980.48元，调坡工程款357261元，因质检站交工验收不合格而返工的360834.75元，租赁铣刨设备费用76176.99元以及审减的浆砌石边沟2万元，共计1371253.22元。一审判决认定事实基本清楚，适用法律略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2009）荆民三初字第10号民事判决； 二、中铁某公司于本判决生效后十日内向葛洲坝某公司支付工程欠款5954450.02元； 三、葛洲坝某公司于本判决生效后十日内赔偿中铁某公司1371253.22元； 上述第二、三项冲抵后，中铁霜公司应于本判决生效后十日内支付葛洲坝某公司4583196.80元。 四、中铁某公司于本判决生效后十日内支付葛洲坝某公司4583196.80元的利息（其中以2479210.60元为本金，从2004年7月17日起至2006年6月9日止，以4583196.80元为本金，从2006年6月10日起至该款实际支付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金一年期贷款利率计算）； 五、驳回葛洲坝某公司的其他诉讼请求； 六、驳回中铁某公司的其他反诉请求。 如果中铁某公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费65802.92元，由葛洲坝某公司负担19740.88元，由中铁某公司负担46062.04元。一审反诉案件受理费24229.10元，由葛洲坝某公司负担7268.70元，由中铁某公司负担16960.40元。鉴定费34500元，由葛洲坝某公司负担10350元，由中铁某公司负担24150元；二审案件受理费79978.15元，由葛洲坝某公司负担23993.44元，中铁某公司负担55984.71元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 竞 代理审判员 施 峰 峰 代理审判员 严 浩 二Ｏ一一年十二月九日 书 记 员 彭 蔚 林
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湖北省高级人民法院 二审民事判决书 〔2011〕鄂民一终字第60号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁某公司，住所地湖北省十堰市。 法定代表人：王某某，该公司总经理。 委托代理人：张某某，湖北某某律师事务所律师。 委托代理人：童某，湖北某某律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：葛洲坝集团某公司，住所地湖北省宜昌市。 法定代表人：付某某，该公司董事长。 委托代理人：刘某某，该公司职员。 委托代理人：秦某某，湖北某某律师事务所律师。 上诉人中铁某公司与上诉人葛洲坝某公司建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省荆门市中级人民法院于2008年6月14日作出（2008）荆民三初字第8号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。2009年6月16日，本院作出﹝2008﹞鄂民一终字第203号民事裁定，撤销原判，发回重审。2011年1月18日，湖北省荆门市中级人民法院重审后作出（2009）荆民三初字第10号民事判决。宣判后，双方当事人仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 葛洲坝某公司一审诉请：1、因中铁某公司违反法律强制性规定违法分包，请求确认其以葛洲坝集团路桥某公司名义于2003年1月8日与中铁某公司签订的《合同协议书》无效。2、请求撤销双方于2007年8月28日签订的《备忘录》中的第一条 “由于葛洲坝某公司在面层施工中进度不能满足业主对其下达的工期要求。业主为了保证工期，强令中铁某公司施工原由葛洲坝某公司施工的沥青上面层，由此造成的运距增加等费用”。3、判令中铁某公司向其支付工程款7714703.29元，并从2004年7月17日起至款项付清之日止按同期银行贷款利息标准支付逾期付款损失。4、由中铁某公司承担本案诉讼费用。 中铁某公司反诉请求：1、葛洲坝某公司支付缺陷工程维修的工程款1610469元；2、葛洲坝某公司支付因其所施工路面因中、下面层厚度不足，而由中铁某公司在施工上面层时进行调坡发生的工程款1122603元；3、葛洲坝某公司支付租用铣刨设备对其所施工路面进行返工发生的租赁费用935543元；4、葛洲坝某公司支付对其所施工面层，因湖北省建筑工程质量安全监督站（以下简称省质监站）验收不合格而由中铁某公司进行返工发生的工程款360834.75元；5、葛洲坝某公司支付因其不能确保工期，而由中铁某公司施工上面层造成的增加运费245329元；6、分担治安费18995元、审计审减的浆砌石边沟的费用122714元；7、支付违约金820398.87元；8、承担诉讼费用。
一审判决认定，1998年4月17日，中国葛洲坝水利水电工程集团公司（以下简称葛洲坝集团公司）组建葛洲坝集团路桥某公司，与葛洲坝某公司实行一个机构、两块牌子的管理体制。2003年1月8日，葛洲坝集团路桥某公司与中铁某公司签订一份《合同协议书》，约定中铁某公司将其承建的襄荆高速公路第四合同段的K130+208至K142+080部分工程交葛洲坝路桥某公司施工，工期以业主的要求及投标文件为准，葛洲坝路桥某公司交纳总造价1.5%的管理费，工程质保金按计量金额分期扣留，缺陷责任期后，按招标文件规定退还，应缴税金及各种有关收费由业主或中铁某公司代缴，工程交工证书签发后，按招标文件规定办理结算。合同签订后，工程由葛洲坝某公司实际进行施工，葛洲坝某公司于2003年5月开工建设。葛洲坝某公司实际施工了K130+208--K142+080路段的中、下面层和左幅K130+208.89--K130+438、右幅K130+208.89--K130+362路段的上面层，其余路段的上面层由中铁某公司施工。2004年6月10日，中铁某公司承包的K130+208.9-K159+600工程（包括葛洲坝某公司施工工程）经验收合格交工。2004年6月18日，葛洲坝某公司向中铁某公司报送计量结算函，要求对工程进行结算。2007年8月28日，葛洲坝某公司与中铁某公司进行结算并签订了一份备忘录，葛洲坝某公司完成工程量总计42079724元，应交管理费631196元。该备忘录载明存在以下问题需另行协商解决：（一）由于葛洲坝某公司在面层施工中进度不能满足业主对其下达的工期要求。业主为了保证工期，强令中铁某公司施工原由葛洲坝某公司施工的沥青上面层，由此造成的运输混合料的运距增加等费用。（二）由于葛洲坝某公司在施工中、下面层时，存在部分段落厚度不足问题，由中铁某公司进行调坡处理，施工方案为用上面层料补偿厚度不足部分。（三）省质监站进行质量检查时，发现葛洲坝某公司施工的路面厚度局部不足，造成中铁某公司对其进行返工处理费用。（四）在质量保证期内出现的质量缺陷五公司扣除的金额将根据业主最终签字确定的金额范围进行核算。（五）审计审减20万元浆砌片费用未能明确责任方。以上五项费用本次协商，未达成一致，双方同意在办理正式结算时进行协商解决。湖北襄荆高速公路有限责任公司（以下简称襄荆高速公司）于2008年3月10日出具证明，襄荆高速公路二期路面施工，对中铁某公司的工程款按3.22%代扣税款，应扣税金为1354967.11元。一审庭审中，葛洲坝某公司认可承担上面层调坡费用357261元。 2009年11月30日，荆门正信会计师事务所出具荆正财审[2009]245号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司拨付建设工程款情况的审计鉴定报告》，鉴定结果为：根据中铁某公司提供截止2004年12月27日的财务付款原始凭证及葛洲坝某公司提供的变更设计材料调差资料反映，已拨付葛洲坝某公司建设工程款33010053.87元。其中：1、2003年1月20日至2004年1月17日，经银行转帐，以荆门市地方税务局统一收款收据16张，共拨付葛洲坝路桥公司襄荆高速路面施工四标项目部工程款24713942.10元；2、2003年4月1日至11月30日，二工区领材料共12张领料单，材料金额8296111.77元（扣除变更设计材料差金额1110175.65元）。 2009年12月22日，荆门正信会计师事务所出具荆正财审[2009]253号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司因工程施工质量维修所发生的工程费用情况的审计鉴定报告》，鉴定结果为：（一）根据中铁某公司提供的资料，经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为1610469元；（二）根据葛洲坝某公司提供的双方于2009年3月13日签订的《2004年6月10日至2006年6月30日工程维修情况的说明》及路面缺陷维修明细表等资料，以中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》（葛洲坝汇总）为依据，涉及序号1-1109。经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）从2004年6月10日至2006年6月30日，第一期至第十六期缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为556980.48元。 2010年3月10日，湖北金恒工程造价事务有限公司出具（2010）第002号司法鉴定报告，鉴定结论为：依据一审法院向襄荆高速公司调取的证据资料以及中铁某公司单方提供的资料，对襄荆高速公路K130+208至K142+080合同段的路面工程造价分别鉴定如下：（一）依据一审法院向襄荆高速公司调取的证据资料，分别针对中、下面层厚度缺陷调坡处理项目以及租用铣刨机施工费用的造价鉴定为：1、依据目前现有的资料对于双方当事人确认的中、下面层厚度缺陷调坡处理项目的工程造价鉴定为360834.75元；2、对于为配合中、下面层厚度缺陷处理而租用铣刨机的施工工程造价鉴定，目前依据现有的资料鉴定为76176.99元；以上二项工程造价共计437011.74元。（二）依据中铁某公司单方提供的现有资料，针对双方当事人存在较大争议的因中、下面层厚度不足而导致施工上面层进行调坡施工项目的工程造价鉴定，目前鉴定造价为1104173.02元。 一审法院认为，一、关于本诉部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订的《合同协议书》，系中铁某公司将其从襄荆高速公司承包的襄荆高速公路第四合同段的K130+208至K142+080部分工程分包给葛洲坝某公司，并无证据证明襄荆高速公司对该分包行为予以认可，该《合同协议书》应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。葛洲坝路桥某公司签订合同后，工程实际由葛洲坝某公司进行施工，并与中铁某公司进行了结算，葛洲坝某公司完成的工程已由中铁某公司交业主验收，业主和监理单位签发了工程交工证书，中铁某公司应当与葛洲坝某公司办理结算并支付工程价款。关于葛洲坝某公司要求中铁某公司按同期银行贷款利息标准支付逾期付款损失的诉讼请求。因中铁某公司欠付葛洲坝某公司工程价款，双方对欠付工程价款利息又无约定，故中铁某公司应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向葛洲坝某公司支付逾期付款的利息。 葛洲坝某公司请求撤销2007年8月28日《备忘录》第一条的诉讼请求，因葛洲坝某公司未提供证据证实系受胁迫签订，一审法院对该项诉讼请求不予支持。 关于中铁某公司已支付工程款的数额。根据荆门正信会计师事务所出具的荆正财审[2009]245号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司拨付建设工程款情况的审计鉴定报告》，1、对于葛洲坝某公司与中铁某公司争议较大的沥青材料价差款1110175.65元是否应从已领材料款中扣除的问题。因襄荆高速公司证实对路面中面层结构设计进行变更，由原设计中粒式沥青混凝土中面层中所采用重交道路石油沥青（AH-70、1980元/吨）变更为SBS改性沥青（2745元/吨）。中铁某公司在施工过程中直接与沥青材料供应商湖北国创高新材料股份有限公司（以下简称湖北国创公司）发生业务往来。中铁某公司施工的第四合同段在中面层使用改性沥青4422.6吨，按差价为765元/吨计算，材料差价款合计3383289元，襄荆高速公司已直接将该材料价差款3383289元付给了湖北国创公司。中铁某公司提供的发料单反映改性沥青为1451.21吨，单价2745元/吨，按差价765元/吨计算，材料价差款共计1110175.65元，应从已领材料款中扣除。2、对于2004年4月30日，湖北襄荆高速公路第十一施工合同段水电一局项目部二公司（以下简称水电一局项目部）收取的工程款5万元，中铁某公司未提供证据证明该收款单位是葛洲坝某公司下属单位或有葛洲坝某公司的授权，故该笔款项不能认定为拨付给了葛洲坝某公司。3、对于2004年6月12日，葛洲坝集团第八工程有限公司襄荆高速公路二期项目部（以下简称葛洲坝八公司项目部）以借支单据借款1334287元，中铁某公司未提供证据证明该收款单位有葛洲坝某公司的授权，不能认定该笔款项为葛洲坝某公司收款。4、对于2003年12月23日，张爱军以白条收据收水泥款732789元，从银行转帐给葛洲坝水泥厂，中铁某公司没有提供张爱军出具有葛洲坝某公司授权的依据，故不能认定该款项为葛洲坝某公司收取。5、对于2004年5月11日，经银行转帐，水电一局项目部以收款收据收工程款375966元，中铁某公司未提供证据证明该收款单位是葛洲坝某公司下属单位或有葛洲坝某公司的授权，故该笔款项不能认定为葛洲坝某公司收取。6、2003年8月15日，牌楼、子陵两派出所收取联防费25000元，葛洲坝某公司未签字认可该费用，且表示不知情，故无法认定该费用应由葛洲坝某公司承担。7、2005年7月4日，路面四标经审计审减浆砌石边沟工程质量款2万元，会计资料中无葛洲坝某公司签字认可该费用，无法认定应由葛洲坝某公司承担。综上，一审法院认定中铁某公司已拨付葛洲坝某公司建设工程款为33010053.87元。 关于管理费631196元。因《合同协议书》无效，其中关于乙方向甲方交纳实际总造价1.5%的管理费的约定亦无效，无效的约定不应履行，且中铁某公司将工程转包给了葛洲坝某公司，也没有实施管理行为，故葛洲坝某公司不应向中铁某公司支付管理费。 综上，中铁某公司还应支付葛洲坝某公司工程款7714703.02元，即工程总价款42079724元-已付工程款及材料款33010053.87元-税金1354967.11元。 二、关于反诉部分。1、关于缺陷工程维修款。荆门正信会计师事务所出具的荆正财审[2009]253号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司因工程施工质量维修所发生的工程费用情况的审计鉴定报告》作出了两个鉴定结论，其一，根据中铁某公司提供的资料，经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为1610469元；其二，根据葛洲坝某公司提供的双方于2009年3月13日签订的《2004年6月10日至2006年6月30日工程维修情况的说明》及路面缺陷维修明细表等资料，以中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》（葛洲坝汇总）为依据，涉及序号1-1109。经审计鉴定，路面四标段（施工桩号K130+208至K142+080合同段）从2004年6月10日至2006年6月30日，第一期至第十六期缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为556980.48元。一审法院认为，第一个鉴定结论是依据中铁某公司单方提供的资料作出的，其中对缺陷工程上、中、下面层的区分是依据中铁某公司提供的“路面四标缺陷工程处理明细表”中手工标注的“上、中、下”区分的，该份资料经葛洲坝某公司申请，一审法院向襄荆高速公司调取了在该公司的存档原件，经核对，襄荆高速公司的存档原件上并未标注“上、中、下”字样，故一审法院对依据中铁某公司提供的“路面四标缺陷工程处理明细表”作出的鉴定结论不予采信，对第二个鉴定结论予以采信，即第一期至第十六期缺陷工程核实后扣除的工程费用总额为556980.48元。2、关于因中、下面层厚度不足，中铁某公司施工上面层进行调坡发生的工程款。湖北金恒工程造价事务有限公司（2010）第002号司法鉴定报告认为，中铁某公司与葛洲坝某公司对该部位的施工部位存在很大争议，无法形成一致性意见，且业主襄荆高速公司提供的资料无法对中铁某公司单方提供的资料进行复核，故鉴定机构仅依据中铁某公司单方提供的资料对上面层调坡施工项目的造价鉴定为1104173.02元，葛洲坝某公司对该鉴定结论不予认可，一审法院对该项鉴定结论不予确认。但葛洲坝某公司在庭审中认可承担调坡费用357261元，一审法院对葛洲坝某公司自认的该笔费用予以确认。3、关于租用铣刨设备的费用。湖北金恒工程造价事务有限公司（2010）第002号司法鉴定报告对该项费用作出了鉴定，费用为76176.99元，葛洲坝某公司对该费用予以认可，一审法院予以确认。4、关于因省质监站验收不合格返工发生的工程款。根据湖北金恒工程造价事务有限公司出具的（2010）第002号司法鉴定报告，依据中铁某公司与葛洲坝某公司提供的资料，对于双方确认的该项工程造价鉴定为360834.75元，一审法院予以确认。5、关于增加的运费损失。因中铁某公司及葛洲坝某公司均未向鉴定机构提供相关的证据资料，业主提供的资料也未反映该部分内容，因此鉴定机构无法对该项进行鉴定，中铁某公司的该项诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。6、关于治安费及业主审计审减的浆砌片费用。中铁某公司无证据证明审减项目包含葛洲坝某公司的施工工程，也无证据证明应由葛洲坝某公司分担治安费，故对其要求葛洲坝某公司承担审减费用及治安费的诉讼请求，一审法院不予支持。7、关于违约责任。因葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订的《合同协议书》无效，故中铁某公司要求葛洲坝某公司承担违约责任的理由不能成立，一审法院不予支持。 综上，葛洲坝某公司应给付中铁某公司1351253.22元，包括缺陷工程维修款556980.48元、调坡工程款718095.75元（上面层357261元、中、下面层360834.75元）、租用铣刨设备费用76176.99元。 关于鉴定费负担问题。荆正财审[2009]245号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司拨付建设工程款情况的审计鉴定报告》由葛洲坝某公司申请鉴定，葛洲坝某公司支付鉴定费3000元，一审法院确定由中铁某公司负担。荆正财审[2009]253号《关于中铁十一局第二工程公司与葛洲坝集团第五工程公司因工程施工质量维修所发生的工程费用情况的审计鉴定报告》由中铁某公司申请鉴定，中铁某公司支付鉴定费8000元，一审法院确定由葛洲坝某公司负担3000元，中铁某公司负担5000元；湖北金恒工程造价事务有限公司出具（2010）第002号司法鉴定报告由中铁某公司申请鉴定，中铁某公司支付鉴定费23500元，一审法院确定由葛洲坝某公司负担6750元，中铁某公司负担16750元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中铁某公司支付葛洲坝某公司工程款7714703.02元；二、葛洲坝某公司支付中铁某公司缺陷维修工程款556980.48元、调坡工程款718095.75元（上面层357261元，中、下面层360834.75元）、租用铣刨设备费用76176.99元，合计1351253.22元；上述一、二项相抵后，中铁某公司应支付葛洲坝某公司工程款6363449.80元；三、中铁某公司赔偿葛洲坝某公司6363449.80元工程款的利息损失（按同期中国人民银行流动资金贷款利率从2004年7月17日起计算至款项付清之日止）；四、驳回葛洲坝某公司和中铁某公司的其他诉讼请求。以上判决给付的款项，限判决生效后10日内履行完毕。一审本诉案件受理费65802.92元，由中铁某公司负担；反诉案件受理费24229.10元，由葛洲坝某公司负担16961.28元，中铁某公司负担7267.82元。鉴定费34500元，由葛洲坝某公司负担9750元，中铁某公司负担24750元。 一审宣判后，中铁某公司与葛洲坝某公司均不服，向本院提起上诉。 中铁某公司上诉称：1、我公司与葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司名义签订的《合同协议书》应当认定有效。2、我公司已付工程款为26474195元。石文琴持葛洲坝八公司项目部财务专用章的借支单，向我公司预支的工程款1334287元，以及石文琴在2004年4月30日、2004年5月11日持水电一局项目部的收款收据领取的工程款5万元、375966元应作为我公司对葛洲坝某公司的已付工程款。3、我公司垫付的材料款应为9406287.42元。一审判决认定我公司垫付的材料款中应扣减业主补偿的改沥青差价款1110175.65元证据不充分。4、一审法院判决我公司按银行同期贷款利率支付自2004年7月17日起至款项付清时止的利息没有事实依据和法律依据。该保质金要到质保期满后，根据质保期内缺陷工程处理实际发生的工程款核算后据以结算，因此工程款不是在工程完工后按42079724元立即全部支付给葛洲坝某公司的。5、葛洲坝某公司应当依照《合同协议书》的约定向我公司支付管理费631196元，一审判决认为我公司没有实施管理行为错误。6、葛洲坝某公司应承担的缺陷工程维修款为1610469元。7、葛洲坝某公司应支付我公司对其所施工路面因中、下面层厚度不足，使我公司施工上面层时进行调坡所发生的工程款应为1122603元。8、我公司与铣刨设备出租方签订的《租用费用核定表》确定了租用铣刨设备发生的费用为935543元，并且我公司已经向铣刨设备出租方支付了20万元的现金，一审法院关于铣刨设备发生的费用认定不当。9、业主强令我公司施工本应由葛洲坝某公司施工的上面层造成运费增加，对于增加的运费应由葛洲坝某公司承担。10、对于审减的浆砌石边沟费用和治安费，应按公平原则，由双方按施工的里程比例进行分摊，由葛洲坝某公司承担审计审减浆砌石边沟费用82000元，治安费18995元。11、葛洲坝某公司违反合同约定，其工期不能满足业主要求，应承担剩余工程总价10%的违约金820398.87元。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判《合同协议书》有效，改判中铁某公司支付葛洲坝某公司工程款4213078.47元，改判葛洲坝某公司向中铁某公司支付缺陷工程维修款、调坡工程款等5236886.7元，改判驳回葛洲坝某公司要求支付工程款利息的诉讼请求。 针对中铁某公司的上诉，葛洲坝某公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回中铁某公司的上诉，支持其上诉请求。 葛洲坝某公司上诉称：1、一审法院在中铁某公司不能提供证据的情况下，错误划分举证责任，在否定了中铁某公司提供证据的真实性的情况下，又认可了其提交的有手工标注 “上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》的真实性，判决我公司承担缺陷工程维修款556980.48元，自相矛盾，我公司仅应承担24个月缺陷责任期内缺陷工程维修款147445.81元。2、一审法院判决我公司承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款360834.75元错误。返工是因为中铁某公司调坡处理不合格而造成的，与我公司无关，我公司不应对此承担责任。请求二审法院撤销原判第二、三、四项，改判中铁某公司向葛洲坝某公司支付工程款7133819.22元及利息。 针对葛洲坝某公司的上诉，中铁某公司答辩称：葛洲坝某公司应承担的缺陷维修款应为1610469元，而不是一审法院所判的556980.48元，更非葛洲坝某公司所主张的147445.81元。一审法院判决葛洲坝某公司承担因省质监站交工验收不合格部分的返修费用，并不存在对同一缺陷二次承担责任，请求驳回葛洲坝某公司的上诉，支持其上诉请求。 二审期间，葛洲坝某公司向本院提交了一份新的证据：《公路工程国内招标文件范本》。 中铁某公司认为，该份证据与本案事实无关，且不属于新的证据，不予质证。 本院认为，该份证据材料因与本案事实没有关联性，本院不予确认。 中铁某公司未提交新的证据，但在本院指定的举证期限内提交了一份重新鉴定申请，请求对中铁某公司向葛洲坝某公司支付的工程款及代付材料款进行审计；提交了一份调取证据的申请，请求到襄荆高速公司调取调坡的相关证据，到监理单位调取调坡的证据。对予中铁某公司的鉴定申请及调取证据申请的处理意见本院将在焦点评析中一并予以阐述。 经本院要求，中铁某公司向本院提交了一份葛洲坝八公司的《关于贵公司来函的情况说明》，该证据中葛洲坝八公司证明其向中铁某公司借款的1334287元，已用于支付本案所涉工程的材料款，并且该公司在与葛洲坝某公司后期结算时已进行了冲抵。 葛洲坝某公司表示，该证据的真实性待查，但在本院指定的举证期限内，葛洲坝某公司未提交反驳证据支持其异议。 本院认为，葛洲坝某公司虽然未明确认可该份证据的真实性，但未提交证据证明该证据不属实，故对该证据本院予以采信，对其证明事实予以确认。 二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2002年12月29日，襄荆高速公司与中铁某公司签订一份《施工合同协议书》，约定襄荆高速公司将湖北省襄樊至荆州高速公路路面工程第XJSG-Ⅱ-4（K130+208.891～K159+600）施工合同段发包给中铁某公司施工。2003年1月8日，中铁某公司（甲方）与葛洲坝路桥某公司（乙方）签订《合同协议书》，其中第五条工程质量约定，乙方对分包范围内工程质量全面终身负责，第十二条第一款双方责任中第（二）项乙方第1目约定，甲方同业主签订的合同协议书中规定的甲方必须承担的义务，乙方亦须承担。 2011年8月17日，经葛洲坝某公司申请，本院就改性沥青款问题向湖北国创公司财务总监钱静进行了调查，钱静陈述中铁某公司与湖北国创公司之间有笔4422.6吨改性沥青销售业务，在这笔业务中襄荆高速公司按765元/吨给了湖北国创公司差价3383289元，湖北国创公司按2745元/吨开具蓝票，又按3383289元总价分四张开具了红票，将3383289元冲减了。同一天，湖北国创公司对襄荆高速公司开具了3383289元蓝票，中铁某公司实际上没有向湖北国创公司支付3383289元。湖北国创公司向本院提交了四张对襄荆高速公司开具的蓝票和四张对中铁某公司开具的冲红发票复印件。上述证据经双方当事人质证，双方当事人均无异议。因此，本院对该节事实亦予确认。 本案二审中，双方当事人均表示同意调解，但双方委托代理人均系一般授权。中铁某公司的委托代理人转述当事人提出的调解方案为支付葛洲坝某公司280万元本金，利息另算。葛洲坝某公司的委托代理人回复的调解方案为最低不少于500万元。因双方最终无法达成一致意见，本案调解无果。 根据双方当事人的诉辩请求和理由，双方当事人一致确认本案二审的争议焦点为：1、葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司名义与中铁某公司签订的《合同协议书》效力的认定；2、中铁某公司向葛洲坝某公司已付的工程款数额的认定；3、葛洲坝某公司应承担的缺陷责任期限内的维修费用的认定；4、葛洲坝某公司应否承担调坡工程款的认定；5、葛洲坝某公司应否增加运距而产生的运费的认定；6、葛洲坝某公司应承担的铣刨设备费用金额的认定；7、葛洲坝某公司应否向中铁某公司支付管理费及承担延误工期违约责任的认定；8、葛洲坝某公司应审减的浆砌石边沟工程款和应分担的治安费数额的认定；9、葛洲坝某公司应否承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款的认定；10、中铁某公司工程欠款利息起算的认定。 针对二审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，围绕本案的争议焦点本院评析如下： 一、关于葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司名义与中铁某公司签订的《合同协议书》是否有效的认定 中铁某公司上诉认为，葛洲坝集团五公司具有公路建设施工资质，《合同协议书》项下的工程实际又是葛洲坝某公司建设施工的。《合同协议书》项下的工程分包给葛洲坝路桥某公司不仅是经建设方襄荆高速公司同意了的，而且也是我公司中标的条件之一，襄荆高速公司就是葛洲坝某公司的上级公司葛洲坝集团公司设立的。并且在襄荆高速公司的施工日志里就有葛洲坝某公司的施工记载，另外襄荆高速公司还将其直接发包给葛洲坝某公司工程部分的工程款归纳给我公司，由我公司统一给葛洲坝某公司结算，葛洲坝某公司结算表（暂定）中“业主直接外包部分”，都表明我公司将《合同协议书》项下的工程分包给葛洲坝某公司，襄荆高速公司是明知和同意的。中铁某公司还在代理词中补充认为，葛洲坝某公司向襄荆高速公司直接请求支付工程款，也证明襄荆高速公司认可其分包。因此《合同协议书》有效。 葛洲坝某公司认为，中铁某公司主张工程分包是襄荆高速公司同意的，而且是中标的条件之一，但没有任何事实依据。襄荆高速公司的股东有多家投资机构，不仅是葛洲坝集团公司。中铁某公司主张，襄荆高速公司的施工日志里有葛洲坝某公司施工的记载，但从没有提交这方面的证据。铁十一局还主张襄荆高速公司将其直接发包给葛洲坝某公司的工程部分的工程款归纳给中铁某公司，更是歪曲事实。由于中铁某公司未经业主同意分包工程，《合同协议书》应为无效。 本院认为，中铁某公司从建设单位襄荆高速公司承接了襄樊至荆州高速公路路面工程第XJSG-Ⅱ-4（K130+208.891～K159+600）合同段工程，中铁某公司系该项目的总包单位。其后，葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订《合同协议书》，约定中铁某公司将其中的部分工程分包给葛洲坝某公司。根据中华人民共和国国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”以及第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为”中第（二）项“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”的规定，中铁某公司在总承包合同中未有约定，又未经建设单位襄荆高速公司认可的情况下，向葛洲坝某公司部分分包该工程，该分包行为系违法分包，故葛洲坝某公司以葛洲坝路桥某公司的名义与中铁某公司签订的《合同协议书》为无效合同。中铁某公司主张，襄荆高速公司的股东中包括葛洲坝某公司的上级公司，向葛洲坝某公司分包工程是其中标条件之一，襄荆高速公司的施工日志里有葛洲坝某公司的施工记载。由于该主张未获得对方当事人认可，加之中铁某公司未能提交任何证据支持该主张，故本院对中铁某公司的该主张不予采信。中铁某公司还主张，其直接发包给葛洲坝某公司的工程部分的工程款，襄荆高速公司归纳给中铁某公司，由中铁某公司统一结算。经查，《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中“业主直接外包部分”一栏中，并无葛洲坝某公司应得款项的记载，故该证据不能支持中铁某公司的此节主张，反而印证了葛洲坝某公司关于该部分工程是外包给他人的主张，因此本院对中铁某公司的该节主张亦不予采信。中铁某公司还在代理词中提出，葛洲坝某公司曾向襄荆高速公司直接请求支付工程款，也证明襄荆高速公司认可其向葛洲坝某公司分包工程。中铁某公司以其一审已提交的，据以证明石文琴系葛洲坝某公司领款代理人的证据，即《二期工程欠当地工程款的报告》支持该主张。经查，该份报告系葛洲坝八公司而非葛洲坝某公司出具的，其内容为向襄荆高速指挥部证明葛洲坝八公司对外拖欠工程款的明细，并无请求襄荆高速公司代付款项的意思表示。因此该份证据与中铁某公司的该主张之间不具有关联性，本院对中铁某公司的该主张亦不予采信。综上所述，一审判决以该分包合同因违反法律禁止性规定，认定《合同协议书》为无效合同并无不当，中铁某公司上诉主张其分包行为得到业主同意的理由不能成立，其要求改判确认《合同协议书》有效的上诉请求本院不予支持。 二、关于中铁某公司已向葛洲坝某公司支付工程款数额的认定 本争议焦点包含两个小问题，其一是由石文琴经手代表葛洲坝八公司项目部及水电一局项目部领取的款项应否视为中铁某公司对葛洲坝某公司的已付款；其二是中铁某公司是否多扣了葛洲坝某公司沥青款。本院分述如下： （一）关于由石文琴经手代表葛洲坝八公司项目部及水电一局项目部领取的款项应否视为中铁某公司对葛洲坝某公司的已付款的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司承包涉案工程后，又将其中部分工程转包给了葛洲坝八公司项目部等单位施工，在葛洲坝某公司承包的项目上，上述单位之间存在隶属关系。葛洲坝某公司与中铁某公司签订的《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中的工程计量款，也包括了葛洲坝八公司项目部等分包单位的工程计量。石文琴是葛洲坝某公司在中铁某公司领款事务的代理人，葛洲坝某公司对此也是认可的，其无论持有葛洲坝某公司的任何一家分包单位的收款收据收款，都能代表葛洲坝某公司。2004年6月12日，石文琴持葛洲坝八公司项目部的借支单，向中铁某公司预支的1334287元即用于清偿了拖欠的材料款。2003年10月9日，经石文琴办理，从中铁某公司代付100万元给葛洲坝八公司项目部；以及2004年1月17日，经石文琴办理，从中铁某公司代付70万元给水电一局项目部，葛洲坝某公司都予以认可了，这表明石文琴的行为对葛洲坝某公司构成表见代理。葛洲坝某公司在与中铁某公司签订《葛洲坝某公司结算表（暂定）》，对加盖葛洲坝八项目部印章的《路面四标审计增减分解表》中，确认的审减浆砌石边沟2万元，也是认可的，可见加盖有葛洲坝八公司印章的文件对葛洲坝某公司有约束力。因此，葛洲坝八公司项目部预支的1334287元和水电一局项目部领取的5万元和375966元工程款，均应认定为对葛洲坝某公司的已付工程款，中铁某公司已付工程款（不含材料费）应为26474195元。 葛洲坝某公司认为，水电一局项目部持盖有水电一局项目部印章的收据在中铁某公司领取的5万元和375966元工程款，并未经葛洲坝某公司认可，未加盖葛洲坝某公司印章，与葛洲坝某公司无关。葛洲坝八公司项目部向中铁某公司借款1334287元，双方之间的借贷关系，与葛洲坝某公司无关。石文琴持葛洲坝某公司的收据收款170万元以后，要求中铁某公司将款项转付第三方，显然不代表中铁某公司可以直接向第三方付款。至于石文琴代表其他公司领款的行为是否构成表见代理，由于石文琴在领款时均是出具了加盖其他公司印章的收据，显然中铁某公司无理由相信石文琴这些行为是代理葛洲坝某公司的。中铁某公司主张葛洲坝某公司认可审减浆砌石边沟2万元，毫无事实依据。《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中审减浆砌石边沟工程款不是2万，而是20万，而葛洲坝某公司对应栏中为“0”，说明葛洲坝某公司没有认可审减浆砌石边沟工程款。一审判决认定中铁某公司已付工程款数额正确。 本院认为，中铁某公司未获得葛洲坝某公司同意、授权或追认，直接向他人支付的款项，与葛洲坝某公司无关。无论葛洲坝某公司与其他公司之间是否存在分包关系，均不应因此而将上述款项计在葛洲坝某公司名下，中铁某公司以此要求将该款项视为对葛洲坝某公司的已付款的理由不能成立。石文琴持葛洲坝某公司出具的收据领取工程款，应由葛洲坝某公司承担责任，而持其他公司的收据领取工程款，应由相应的第三方承担责任，中铁某公司认为均应由葛洲坝某公司承担责任无法律依据。中铁某公司主张石文琴领款的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，由于石文琴领款时已出具了葛洲坝八公司项目部或水电一局项目部的收据，中铁某公司认为石文琴的领款行为是代表葛洲坝某公司所为的缺乏事实依据，故其主张石文琴的行为构成表见代理的上诉理由不能成立。至于加盖葛洲坝八公司的印章的文件，由于该公司与葛洲坝某公司系两个独立的企业法人，因此该文件显然不可能直接对葛洲坝某公司产生约束力，并且《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中审减浆砌石边沟工程款中，在葛洲坝某公司对应栏中为“0”，中铁某公司主张葛洲坝某公司认可审减浆砌石边沟工程款，没有事实依据，也不能以此主张葛洲坝八公司的行为应由葛洲坝某公司承担责任。但鉴于葛洲坝八公司向中铁某公司借款的1334287元已在葛洲坝某公司与葛洲坝八公司之间的工程欠款作了冲抵，该1334287元借款可与中铁某公司应付葛洲坝某公司的工程款予以冲抵。至于水电一局项目部领取的5万元和375966元工程款，考虑到葛洲坝某公司与水电一局项目部之间存在分包合同关系，现在中铁某公司已实际支付了上述款项，由葛洲坝某公司与水电一局项目部在结算工程款时一并冲抵较为便利，为节约社会资源，对该5万元和375966元款项宜视为中铁某公司对葛洲坝某公司的已付工程款，葛洲坝某公司可在与水电一局项目部结算时抵扣该款。综上所述，中铁某公司已付葛洲坝某公司的工程款，本院调整为26474195.10元。 （二）关于一审判决从中铁某公司垫付的材料款中扣减1110175.65元的改性沥青差价款是否正确的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司签收确认的领取材料凭证的总价款为9406287.42元，葛洲坝某公司在原一、二审中对该9406287.42元材料款无异议。葛洲坝某公司并没有证据证明业主替中铁某公司垫付了差价款或业主退付了改性沥青差价款给中铁某公司，或者湖北国创公司将重复支付的3383289元改性沥青差价款退付给中铁某公司，因此一审判决从中铁某公司垫付的材料款中扣减1110175.65元的改性沥青差价款错误。 葛洲坝某公司认为，业主在招标时中面层施工方案中确定为使用重交沥青，其单价为1980元/吨。招标后，因施工需要业主变更了设计，中面层使用的是改性沥青，其单价为2745元/吨，两者差价为745元/吨。2004年4月27日，业主将改性沥青差价款3383289元付给了湖北国创公司。葛洲坝某公司为支持该主张，向一审法院提交了一审证据A10，即湖北普济律师事务所的《询证函》、襄荆高速公司的《复函》及相关附件，一审判决据此将改性沥青差价款予以扣除正确。 本院认为，虽然一审判决书表述中铁某公司对葛洲坝某公司提交的该组证据（一审判决书中证据编号为A10，葛洲坝某公司提供的证据目录中编号为证据11）无异议，但中铁某公司在一审庭审及其后的调查中均表示，对该证据的证明目的有异议，认为不能证明中铁某公司收到业主材料价款（详见一审卷宗正卷一P258的质证笔录及正卷二P324的庭审笔录）。二审中，中铁某公司仍然坚持其在一审中已发表的质证意见。由于一审判决书表述错误，在此情况下，应允许葛洲坝某公司就该问题提交补强证据，为此，本院责令葛洲坝某公司进一步提交证据。葛洲坝某公司在本院限定的举证期限内，向本院提交了调查取证申请，请求本院向湖北国创公司调查收集相关证据。经合议庭评议，本院准许了葛洲坝某公司的申请，并于2011年8月17日就改性沥青款问题向湖北国创公司财务总监钱静进行了调查。查明中铁某公司与湖北国创公司之间有笔4422.6吨改性沥青销售业务，在这笔业务中襄荆高速公司按765元/吨给了湖北国创公司差价3383289元，湖北国创公司按2745元/吨开具蓝票，又按3383289元总价分四张开具了红票，将3383289元冲减了，中铁某公司实际上没有向湖北国创公司支付3383289元，或者说从财务角度看，湖北国创公司收取了沥青价款后，又将差价款3383289元退还了中铁某公司。故中铁某公司上诉主张其未收到湖北国创公司退还的沥青差价款的理由不能成立，对其提出的不应扣除改性沥青差价款的上诉请求，本院不予支持。 三、关于葛洲坝某公司应承担的缺陷工程维修款金额的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司质保期缺陷工程维修款应为1610469元。一审法院从襄荆高速公司调取的《路面四标缺陷工程处理明细表》原件的复印件中虽然没有标注“上、中、下”字样，但是也不能否认我公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》原件的证据效力。葛洲坝某公司在原一、二审及委托审计时，对我公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》的证据原件一直没有异议。葛洲坝某公司从襄荆高速公司调取的第一期至第十六期缺陷工程维修施工台账明细，记载的“上、中、下”层，经与中铁某公司持有的《路面四标缺陷工程处理明细表》核对，标注的“上、中、下”层完全一致。另外，是否标注“上、中、下”字样，既不会改变缺陷工程的处理工程量及价款，也不会改变工程缺陷责任终止期是2006年8月31日这一事实。中铁某公司还在代理词中补充提出，由于葛洲坝某公司施工部分存在大量的质量问题，为了不让葛洲坝某公司承担巨大的违约责任，主动与业主协商后，变更原约定为带质量问题交工，延长缺陷责任期限，这对葛洲坝某公司也是最好的选择，因此葛洲坝某公司对于2006年8月31日前出现的缺陷责任均应承担责任，葛洲坝某公司应承担的缺陷工程维修款应为1610469元。 葛洲坝某公司认为，1、关于缺陷责任期限的问题。业主在招标文件中的《投标书附录》中载明，缺陷责任期限为24个月。缺陷责任期限应根据交通部颁布的《公路工程国内招标文件范本》第49.1条的规定，从交工证书签发之日起算。本案工程业主于2004年6月10日签发交工证书，24个月的缺陷责任期限届满之日为2006年6月9日，庭审和解中为方便计算，葛洲坝某公司同意计算至2006年6月28日。但中铁某公司于2006年12月14日与业主签订《工程缺陷责任期终止证书》，自愿将缺陷责任期限延长至2006年8月31日，这一行为未征得葛洲坝某公司同意，对葛洲坝某公司不产生约束力。葛洲坝某公司作为分包单位，对中铁某公司在招标时与业主签订的文件均予以认可，这些文件葛洲坝某公司是已知的，后果是可预期的，但要求葛洲坝某公司认可中铁某公司与业主其后签订的、葛洲坝某公司不知晓的文件，则是不当的。2、关于缺陷责任范围的问题。葛洲坝某公司施工的范围为中、下面层，对于缺陷责任期限内中、下面层出现的缺陷责任应由葛洲坝某公司承担。并且如有缺陷，应由业主通知中铁某公司，由中铁某公司通知葛洲坝某公司进行维修，只有葛洲坝某公司不能或者拒不修复的，业主才能委托他人维修。本案中根本就没有人通知葛洲坝某公司进行维修，葛洲坝某公司本不应承担责任，但为了解决本案纠纷，葛洲坝某公司还是同意承担责任期限和范围内的维修费用。但中铁某公司提交的《路面四标缺陷工程处理明细表》上标注有“上、中、下”字样，而业主方留存的《路面四标缺陷工程处理明细表》却没有相关标注，葛洲坝某公司对该份证据是否原件提出质疑。3、葛洲坝某公司应承担的缺陷责任维修款为147445.81元，而非一审判决认定的556980.48元。一审判决一方面对中铁某公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》不予确认，但实际上却以此为据认定了葛洲坝某公司应承担的24个月内的缺陷责任维修款明显不当。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”以及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，对于因葛洲坝某公司的原因致使该工程出现质量不符合约定的，中铁某公司及业主有权要求葛洲坝某公司维修、返工，确因葛洲坝某公司原因导致的维修不能，应由葛洲坝某公司承担赔偿损失的责任。对于葛洲坝某公司应承担缺陷责任期限内的维修款的认定，涉及到缺陷责任期限和缺陷责任范围的认定。1、葛洲坝某公司应承担缺陷责任的期限问题。二审中，双方对于葛洲坝某公司应承担24个月缺陷责任期限内的责任并无争议，分歧在于中铁某公司将缺陷责任期限延长至2006年8月31日对葛洲坝某公司是否有效。本院认为，虽然中铁某公司向业主承诺将缺陷责任期限延长至2006年8月31日，但这一行为未征得葛洲坝某公司同意，并且也非中铁某公司与业主之间在合同协议书及其附件中已作约定的事项，故中铁某公司单方延长缺陷责任期限的行为对葛洲坝某公司不产生约束力。中铁某公司认为其与业主签订的所有文件均对葛洲坝某公司产生约束力，但从双方签订的《合同协议书》第十二条第一款“双方责任”中第（二）项“乙方”第1目“甲方同业主签订的合同协议书中规定的甲方必须承担的义务，乙方亦须承担”的约定看，中铁某公司的主张明显扩大了葛洲坝某公司应承担的合同义务，该主张并无合同依据。葛洲坝某公司认可中铁某公司与业主已签订的合同协议书及其附件的约定，因上述文件均在葛洲坝某公司与中铁某公司签约之前已经形成，对由此可能产生的法律后果，葛洲坝某公司可以预见，葛洲坝某公司也已做出承担相应风险的选择。但中铁某公司将合同约定扩大解释后，葛洲坝某公司将要承担中铁某公司与业主之间在《合同协议书》前后签订的所有文件确定的责任，这无疑是葛洲坝某公司无法预见和控制的，这一主张违反了公平原则，故本院对中铁某公司的该主张不予支持。中铁某公司还在代理词中补充提出，由于葛洲坝某公司施工部分存在大量的质量问题，为了不让葛洲坝某公司承担巨大的违约责任，主动与业主协商后，变更原约定为带质量问题交工，延长缺陷责任期限，这对葛洲坝某公司也是最好的选择。但不论这一选择是否有利于葛洲坝某公司，也应由葛洲坝某公司自行选择，而不能由中铁某公司代葛洲坝某公司进行选择，中铁某公司的主张违反民法的意思自治的基本原则，故本院亦不予支持，葛洲坝某公司仍应在24个月内承担缺陷责任期限内的责任。中铁某公司主张关于葛洲坝某公司应承担26个月缺陷责任期限的上诉理由不能成立。2、葛洲坝某公司应承担缺陷责任范围的问题。葛洲坝某公司对于缺陷责任期限内其施工范围中出现的缺陷责任应承担赔偿责任。中铁某公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》，葛洲坝某公司在二审质证时已予认可，该证据可作为本案认定事实的依据。中铁某公司也放弃了向襄荆高速公司调取证据的申请。但双方均已确认，鉴定单位已按中铁某公司提交的标注有“上、中、下”字样的《路面四标缺陷工程处理明细表》认定了24个月内第1至第16期缺陷责任期限内的维修费用为556980.48元。一审判决虽对中铁某公司提交的《路面四标缺陷工程处理明细表》不予确认，但却按中铁某公司提交的《路面四标缺陷工程处理明细表》认定了缺陷责任范围，并据此计算了24个月缺陷责任期间的维修费用。因双方对中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》已无争议，故葛洲坝某公司上诉主张不应以中铁某公司提供的《路面四标缺陷工程处理明细表》为依据认定缺陷责任范围及缺陷责任期限内的维修费用的理由亦不能成立。中铁某公司与葛洲坝某公司的此节上诉理由均不能成立，本院维持一审判决此节认定。 四、关于葛洲坝某公司应否承担调坡工程款及具体金额的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司施工路面因中、下面层厚度不足，由中铁某公司在施工上面层时进行调坡，补足厚度，因此发生工程款1122603元。葛洲坝某公司对调坡的事实予以认可，在《备忘录》中有记载，葛洲坝某公司还自认了应承担该部分费用357261元。但中铁某公司保存的《襄荆高速公路路面厚度雷达检测成果统计表》中清楚的记载了葛洲坝某公司施工中、下面层厚度不足的范围及调坡的工程量，根据鉴定结论可以认定，涉及到葛洲坝某公司施工范围调坡工程款为1104173元，该款葛洲坝某公司应予支付。 葛洲坝某公司认为，中铁某公司为主张调坡部分的工程款，在第一次二审时提交了一份加盖其伪造监理单位印章的《证明》及《二工区上面层调坡高程表》，鉴定单位依据伪造证据所得鉴定结论当然不应采信。尽管如此，葛洲坝某公司还是自认了357261元的调坡部分工程款。因此，中铁某公司主张我公司应承担1104173元调坡工程款没有依据。 本院认为，由于中铁某公司提交伪造的证据，依据该伪造证据所作的鉴定结论不具有客观性，该鉴定结论不能采信。中铁某公司此次二审中申请本院到监理单位调查取证，由于本院第一次二审时已对监理单位进行过调查，监理单位工作人员接受调查时陈述：“未提供过调坡高程表”，在没有充分理由的情况下，中铁某公司再次申请本院向监理单位调查取证，本院不予准许。中铁某公司并没有提供充分证据证明一审判决认定的调坡部分工程款数额不当，其要求改判葛洲坝某公司向其支付1104173元调坡工程款的上诉请求本院不予支持。 五、关于葛洲坝某公司应否承担增加的运费的认定 中铁某公司认为，业主强令中铁某公司施工本应由葛洲坝某公司施工的上面层，由此造成运费增加，增加的运费应由葛洲坝某公司承担。 葛洲坝某公司认为，对于增加的运费中铁某公司自始至终都没有提供任何证据，应由中铁某公司承担举证不能的后果。 本院认为，中铁某公司主张，因葛洲坝某公司的原因导致其增加了运费，但中铁某公司没有就实际发生的运费提交任何证据，鉴定单位也无法作出鉴定，对此应由中铁某公司承担举证不能的后果，故对于中铁某公司要求葛洲坝某公司向其支付增加的运费的上诉请求，本院不予支持。 六、关于葛洲坝某公司应承担的铣刨设备费用数额的认定 中铁某公司认为，其与铣刨设备出租方签订的《租用费用核定表》确定了租用铣刨设备发生的费用为935543元，并且已经向铣刨设备出租方支付了20万元的现金，一审法院关于铣刨设备发生的费用认定不当，应当按工程比例由双方进行分担。 葛洲坝某公司认为，其对中铁某公司租用铣刨设备并不知情，中铁某公司从没有提交证据证明租用铣刨设备与葛洲坝某公司有关。鉴定单位对于葛洲坝某公司应分担的铣刨设备费用认定为76176.99元，葛洲坝某公司予以认可。 本院认为，对于租赁铣刨设备一节，中铁某公司虽然与出租方之间约定的铣刨设备租赁费用为935543元，但中铁某公司至今实际支付的费用仅为20万元，一审判决以实际发生的20万元为基础，按双方实际施工里程的比例，认定葛洲坝某公司应分担的费用为76176.99元并无不当，对中铁某公司要求改判葛洲坝某公司按其与出租方约定的租赁费金额分担铣刨设备租赁费用的上诉请求，本院不予支持。 七、关于葛洲坝某公司应否向中铁某公司支付管理费及承担违约金的认定 中铁某公司认为，葛洲坝某公司应当依照《合同协议书》的约定向上诉人支付管理费631196元。一审判决认为中铁某公司没有实施管理行为错误。双方签订的《合同协议书》中对管理费的缴纳有约定，即便合同无效也不影响合同中有关结算条款的效力。中铁某公司对葛洲坝某公司实施了管理行为，并且双方签字确认的《葛洲坝某公司结算表（暂定）》中，葛洲坝某公司对管理费631196元也签字认可了，管理费应予支付。另葛洲坝某公司违反合同约定，其工期不能满足业主要求，应承担剩余工程总价10%的违约金820398.87元。 葛洲坝某公司认为，由于《合同协议书》无效，有关收取管理费的约定也无效，中铁某公司依据无效约定主张管理费不应支持，并且中铁某公司没有实施管理行为。合同无效的情况下，中铁某公司主张违约责任也没有法律依据。并且葛洲坝某公司在合同约定的一半工期内已几乎完成所有工程施工，仅剩下上面层施工。而中铁某公司借口业主强令中铁某公司完成上面层施工，变更合同约定由其完成上面层施工。中铁某公司主张葛洲坝某公司延误工期显然没有事实依据，而且中铁某公司也承认葛洲坝某公司获得了工程进度奖，显然其主张自相矛盾。葛洲坝某公司不应承担管理费及违约责任。 本院认为，由于《合同协议书》无效，中铁某公司要求葛洲坝某公司向其支付管理费和违约金，无法律依据。并且，中铁某公司主张其实施了投标、组织验收及编制结算报告等行为，以此主张其对工程进行了管理，但这些行为均非对工程施工进行质量管理的行为，中铁某公司以此主张其实施了管理行为没有事实依据。由于最后的上面层并非由葛洲坝某公司施工完成，而是由中铁某公司施工完成，中铁某公司主张葛洲坝某公司延误了合同约定的工期依据不足。故对中铁某公司要求葛洲坝某公司支付管理费及承担违约责任的上诉请求本院不予支持。 八、关于葛洲坝某公司应承担的审减浆砌石边沟工程款和应分担的治安费数额的认定 中铁某公司认为，襄荆高速公司在与其结算工程款时审减了浆砌石边沟部分工程款20万元，另外中铁某公司承担整个标段工程施工期间的治安费，对该部分费用应按公平原则，由双方按施工的里程比例进行分摊，即葛洲坝某公司承担审计审减浆砌石边沟费用82000元，治安费18995元。 葛洲坝某公司认为，中铁某公司没有任何证据表明，审减的浆砌石边沟包含哪些施工路段，具体数额是多少，审减的具体原因是什么，葛洲坝某公司不应承担此费用。至于治安费，葛洲坝某公司从没有承诺承担该费用，不应由葛洲坝某公司来支付该部分费用。 本院认为，中铁某公司未说明襄荆高速公司在与其结算工程款时审减的浆砌石边沟部分工程款具体涉及哪些施工路段，缘何审减，在此情况下中铁某公司要求葛洲坝某公司按施工里程比例分担依据不足。但葛洲坝八公司项目部系葛洲坝某公司的分包单位，葛洲坝八公司项目部已自认，承担审减的浆砌石边沟工程款2万元，该费用应由向其分包工程的葛洲坝某公司对总承包单位中铁某公司直接承担违约责任，故本院认定葛洲坝某公司应承担审减的浆砌石边沟工程款2万元。至于治安费，从中铁某公司提供的襄荆高速指挥部公安保卫部出具的报告看，系由包含中铁某公司在内的二期施工单位自愿捐赠的。中铁某公司向公安机关捐赠治安费的行为，没有得到葛洲坝某公司的追认或认可，中铁某公司向葛洲坝某公司主张分担该费用没有法律依据，对中铁某公司要求葛洲坝某公司分担治安费的上诉请求，本院不予支持。 九、关于葛洲坝某公司应否承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款的认定 葛洲坝某公司认为，由于葛洲坝某公司仅施工了很小部分的上面层，对于中、下面层如有厚度不足，系由中铁某公司进行调坡予以补足，现在省质监站验收不合格发生返工，显然是因为铁十一局调坡处理不合格造成，与葛洲坝某公司无关，葛洲坝某公司不应对此承担责任，一审法院判决葛洲坝某公司承担因省质监站交工验收不合格而进行返工所发生工程款360834.75元错误。 中铁某公司认为，一审法院判决葛洲坝某公司承担因省质监站交工验收不合格部分的返修费用，并不存在对同一缺陷二次承担责任。 本院认为，在葛洲坝某公司施工完成中、下面层及小部分上面层施工后，由中铁某公司施工完成了其余路段的上面层施工，并对葛洲坝某公司施工的中、下面层中未能达到技术要求厚度的路段部分进行调坡处理。其后，因省质监站进行交工验收中发现葛洲坝某公司施工路段中有部分工程不合格，需要进行返工，该部分工程由中铁某公司进行了返工，由此而发生的工程款应由葛洲坝某公司承担。葛洲坝某公司认为返工系因中铁某公司调坡引起，而与其施工行为无关，但葛洲坝某公司并未提交充分证据证明，故葛洲坝某公司关于其不应承担返工部分工程款的上诉请求，本院不予支持。 十、关于工程欠款利息起算的认定 中铁某公司认为，由于合同约定有质保期，质保金应在质保期满后，扣减质保期内缺陷工程维修发生的工程款后退还，因此不是在工程完工后即将42079724元立即全部支付给葛洲坝某公司，一审判决我公司按银行同期贷款利率支付自2004年7月17日起至款项付清时止的利息没有事实依据和法律依据。5%的质保金应在缺陷责任期限届满后退还。此外，葛洲坝某公司没有证据证明已向我公司送达或我公司已收到计量结算函，即使是办理的结算表其上注明的也是“暂定”，因此无法准确核算应支付的工程款和利息，不应支付工程欠款利息。 葛洲坝某公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”中第（一）项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，双方当事人对于付款时间约定不明，但本案工程于2004年6月10日即已交工，葛洲坝某公司于2004年6月18日向中铁某公司报送工程计量结算函，中铁某公司却在数年内不结算，中铁某公司应当支付逾期付款利息。 本院认为，葛洲坝某公司依照合同约定完成了施工义务，工程已移交中铁某公司及业主，并经验收合格，中铁某公司应向葛洲坝某公司结算并在扣留相应质保金后支付工程款及相应利息。由于在双方当事人签订的合同及中铁某公司与襄荆高速公司签订的合同中均对工程款支付时间无明确约定，故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”中第（一）项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，从工程交付之日的2004年6月10日起计算利息。由于葛洲坝某公司起诉时从2004年7月17日起主张工程欠款的利息，属当事人自愿处分自己的权利，本院予以照准。但依照中铁某公司与业主襄荆高速公司之间签订的合同的附件，投标书中有关5%质保金及质保金在缺陷责任期限届满后退还的约定，质保金2103986.2元，应在2006年6月9日以后退还，并自2006年6月10日起计算应退还质保金的利息。 综上所述，中铁某公司未经业主同意，将其承包的工程分包给葛洲坝某公司施工，并与葛洲坝某公司以葛洲坝路桥公司名义签订《合同协议书》，该合同应为无效。由葛洲坝某公司施工完成的工程部分已经验收合格，中铁某公司仍应参照合同约定向葛洲坝某公司支付工程款。现双方已共同确认其工程造价为42079724元，中铁某公司直接支付给葛洲坝某公司的工程款为26474195.10元，葛洲坝某公司领取的材料款为8296111.77元，两项共计34770306.87元，扣减葛洲坝某公司应承担的税金1354967.11元，尚欠工程款为5954450.02元，中铁某公司应向葛洲坝某公司支付该款项及相应利息。其中质保金为2103986.20元，扣除质保金后的款项，中铁某公司应于2004年6月10日支付完毕，但鉴于葛洲坝某公司请求从2004年7月17日起算工程欠款利息，本院予以照准。质保金应在质保期满的2006年6月10日退还葛洲坝某公司，并从2006年6月10日起算质保金利息。对于中铁某公司提出的重新鉴定申请，因其并未提供充分证据证明一审法院委托鉴定单位所作的鉴定结论存在不客观、不公正的情况，对中铁某公司提出的重新鉴定申请本院不予准许。葛洲坝某公司对于缺陷责任期限内出现的缺陷责任，应赔偿由此给中铁某公司造成的相应损失。葛洲坝某公司应承担：缺陷维修工程款556980.48元，调坡工程款357261元，因质检站交工验收不合格而返工的360834.75元，租赁铣刨设备费用76176.99元以及审减的浆砌石边沟2万元，共计1371253.22元。一审判决认定事实基本清楚，适用法律略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2009）荆民三初字第10号民事判决； 二、中铁某公司于本判决生效后十日内向葛洲坝某公司支付工程欠款5954450.02元； 三、葛洲坝某公司于本判决生效后十日内赔偿中铁某公司1371253.22元； 上述第二、三项冲抵后，中铁霜公司应于本判决生效后十日内支付葛洲坝某公司4583196.80元。 四、中铁某公司于本判决生效后十日内支付葛洲坝某公司4583196.80元的利息（其中以2479210.60元为本金，从2004年7月17日起至2006年6月9日止，以4583196.80元为本金，从2006年6月10日起至该款实际支付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金一年期贷款利率计算）； 五、驳回葛洲坝某公司的其他诉讼请求； 六、驳回中铁某公司的其他反诉请求。 如果中铁某公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费65802.92元，由葛洲坝某公司负担19740.88元，由中铁某公司负担46062.04元。一审反诉案件受理费24229.10元，由葛洲坝某公司负担7268.70元，由中铁某公司负担16960.40元。鉴定费34500元，由葛洲坝某公司负担10350元，由中铁某公司负担24150元；二审案件受理费79978.15元，由葛洲坝某公司负担23993.44元，中铁某公司负担55984.71元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 竞 代理审判员 施 峰 峰 代理审判员 严 浩 二Ｏ一一年十二月九日 书 记 员 彭 蔚 林
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