劳动合同风险提示

劳动合同风险提示

劳动合同相关问题提示   （作者：赵海涛）

摘要：
        《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》颁布以后，中国劳动争议的数量仍在大幅上升，因此，落实《劳动合同法》及其《实施条例》成了中国各级人力资源和社会保障部门的当务之急。振邦律所现就劳动合同的订立、履行、解除和终止过程中存在的风险提请您注意。

Abstract：
        Since the Employment Contract Law of PRC (hereinafter referred to as the Employment Contract Law) and the Regulation on the Implementation of the Employment Contract Law of PRC (hereinafter referred to as the Regulation) has promulgated, the quantity of labor disputes is still increasing constantly now. Therefore, the urgent priority of Chinese human resource departments at all levels and social security departments is to implement the Employment Contract Law and the Regulation. Here King & Bond law firm remind you to the risks on the conclusion, performance, dissolution and termination of the employment contract.

劳动合同的订立

1. 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

2. 用人单位应审查应聘者提供的身份、年龄、学历、资格证件信息的真实性。
    身份、年龄审查的网站：http://www.ip138.com/
    学历、资格证件审查的网站：http://www.chsi.com.cn/

3. 用人单位应审查应聘者是否患有潜在的疾病、职业病。

4. 用人单位应审查应聘者是否与其他用人单位有未到期的劳动合同。

5. 用人单位应审查应聘者是否与其他用人单位有保密或竞业限制协议。

6. 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

劳动合同的履行和变更

1. 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

2. 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

3. 用人单位可以任意决定工资的发放周期和时间吗？

    a.用人单位应当按照约定的期限向劳动者按期支付工资报酬。根据工资支付的规定，用人单位每月至少要支付一次工资，并可以每月支付多次。
    b.一般情况下，工资的支付周期为一个月，在用人单位按月一次性支付工资有困难的情况下，可以采取分多次支付的方式，缓解集中发放工资的经济压力，同时也不至于构成拖欠工资的违法行为。
    c.实行周、日、小时工资制的，可按照周、日、小时支付工资。用人单位不得无故克扣或者拖欠劳动者工资。

4. 劳动者未提供正常劳动，用人单位是否可以低于最低工资标准发放工资？

    a.最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资保障是对在正常的工作时间内提供了正常劳动的劳动者报酬的基本保证。
    b.最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。
    c.劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付不低于最低工资标准的工资。
    d.当劳动者未提供正常劳动时，用人单位可以低于最低工资标准发放工资。对于下列人员，不享受最低工资待遇，单位可以低于最低工资标准向其支付工资：为提供正常劳动的劳动者、企业下岗待业人员、患病或非因工负伤劳动者。

5. 用人单位未足额及时支付劳动报酬的，劳动者是否可以申请支付令？

    a.支付令，是指人民法院根据债权人（如劳动者）的给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，督促债务人（用人单位）限期履行义务的一种特殊法律程序。支付令可能使劳动者追索劳动报酬的行为更快速的达到目的。
    b.用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
    c.申请支付令的程序是：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。此种处理方式的好处是：无须经过仲裁过程﹐减少维权成本。
    d.企业在收到支付令之日起十五日内清偿债务﹐或者向人民法院提出书面异议。
        注意：下列情形不属于异议：
                  a)、口头提出异议无效；
                  b)、债务人对债务本身没有异议﹐只是提出缺乏清偿能力的﹐不影响支付令的效力；
                  c)、没有向发出支付令的人民法院提出书面异议﹐而是向其它人民法院提起诉讼的。
人民法院收到债务人的提出的书面异议后，法院对书面异议进行审查。认定属于书面异议的，法院会裁定终结督促程序，即会导致支付令失效。债权人（劳动者）可以起诉。

劳动合同的终止和解除

1. 用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，是否需要支付经济补偿金？

    a)协商解除劳动合同，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，经过平等协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。
    b)协商一致解除劳动合同是否需支付经济补偿金的标准在于解除劳动合同的动意是谁提出来的。如果是用人单位提出来的，那么需要支付经济补偿金；如果是劳动者提出来的，那么用人单位无需支付经济补偿金。
    c)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2. 劳动者可提出解除劳动合同的情形有哪些？

    第一，协商解除：劳动者提出，经与用人单位协商一致，可以解除劳动合同。
    第二，预告解除：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    第三，即时解除：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以通知用人单位即时解除劳动合同：
          （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
          （二）未及时足额支付劳动报酬的；
          （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
          （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
          （五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
          （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
          （七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

3. 用人单位在什么情况下可以解除劳动合同？

    第一，协商解除。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    第二，过失性辞退。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
            (一)  在试用期间被证明不符合录用条件的；
            (二)  严重违反用人单位的规章制度的；
            (三)  严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
            (四)  劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
            (五) 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
            (六)  被依法追究刑事责任的。

    第三，非过失性辞退。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
            (一) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
            (二) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
            (三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    第四，经济性裁员。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
            (一) 依照企业破产法规定进行重整的；
            (二) 生产经营发生严重困难的；
            (三) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
            (四) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
                    裁减人员时，应当优先留用下列人员：
                    1.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
                    2.与本单位订立无固定期限劳动合同的；
                    3.家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

4. 劳动者未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同，是否需要支付违约金？是否应该承当赔偿责任？

    按照《劳动合同法》的规定，能够约定违约金的情形只有两种：劳动者违反培训服务期协议和竞业限制协议。劳动者如果未与用人单位签订服务期协议，那么劳动者无需支付违约金。但劳动者未提前30天以书面形式通知用人单位就解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

    劳动者对用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿用人单位下列损失：
  （1）用人单位招收录用其所支付的费用；
  （2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
  （3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
  （4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

5. 用人单位采取末位淘汰制，就能淘汰员工吗？

    用人单位采取“末位淘汰制”淘汰员工的做法，本质上是企业单方面与劳动者解除劳动合同，只不过是以合理的制度安排为理由而已，该做法是不符合法律规定的。
    采取“末位淘汰制”，意味着无论怎么排，肯定有排在最末位的，但排在最末位并不代表该员工不能胜任工作。劳动合同一旦签订后，双方便负有履行合同的义务。在合同期满前，任何一方要解除劳动合同，都应当有法定或约定的理由，并且应当履行一定的法定程序，才能使双方之间的劳动合同产生解除的效力。
    用人单位应该对处于末位的劳动者进行培训或者为其调换工作岗位，在经过培训或者调整后，该职工仍不能胜任工作的，用人单位才可以合法地解除劳动合同。