如何维护被派遣劳动者的合法权益

             北京市邦道律师事务所律师 秦根才

上个世纪九十年代以来，我国劳动力市场实践中出现了劳动派遣的现象，并受到外资企业、优势企业和国有大企业的特别青睐。 相对来说，东部地区发展较快、规模较大。涉及行业主要是服务业、制造业和建筑业，如银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。现在，劳动派遣虽然尚处于起步发展阶段，但已在我国显示出促进就业的重要作用。在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳动派遣发挥着不可替代的重要作用。可以说，在今后一段时期内，劳务派遣将作为一种主流的就业形式、用工形式，继续发挥其特殊的作用。但是，劳务派遣在发展中也暴露出经营不规范等问题，更主要的还是法律规章不健全、政府政策缺位造成的劳动派遣法律规范不健全问题，导致劳动派遣机构和用工单位互相推诿责任，侵犯劳动者合法权益。比如许多用人单位假借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳动派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资；更有甚者，某些用人单位还将其长期雇用的员工派遣到劳动中介部门，搞所谓的“逆向派遣”等。

作为劳动者的代理律师，要更好的维护劳动者的合法权益，应当考虑以下问题：

劳动派遣及其本质特征

劳动派遣关系是派遣机构与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的法律关系。劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离。劳动派遣涉及三个主体和三个法律关系，三个主体分别是派遣机构、要派单位和劳动者，劳动合同法分别称为用人单位、用工单位和劳动者。三个法律关系有；用人单位与劳动者之间的关系，用人单位与用工单位之间的关系，劳动者与用工单位之间的关系。在这三方的法律关系中，用人单位与用工单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑。但对用人单位与劳动者之间的关系，劳动者与用工单位之间的关系的性质还有争论。一般劳动者最初是由用人单位招聘、签订劳动合同、管理档案的，也是由用人单位派出到其他单位劳动的，因此在用人单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与用工单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧。

为了搞清劳动者与用工单位之间法律关系的性质，还需要分析劳动派遣的具体的过程：某派遣机构受某企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等项待遇由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；企业向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。深圳、北京等地以及我国《劳动合同法》将此现象称为“劳务派遣”。与此类似的现象，在日本和我国台湾多称为“劳动派遣”， 此外还有“临时劳动”、“租赁劳动”、 “代理劳动”等称谓。我认为，将这种现象称为“劳动派遣”比称为“劳务派遣”更为恰当。因为，在要派企业与受派员工之间，受派员工提供劳动力由要派企业使用，受派员工已成为要派企业劳动组织的成员；要派企业组织劳动过程，对受派员工劳动力的使用进行管理，并通过派遣机构向受派员工提供工资、福利、社会保险费等待遇。派遣机构向要派企业派遣的是劳动力或员工，而不是劳务；派遣机构为要派企业提供的是受托招聘和派遣员工、代理支付工资等劳动管理服务，虽然和劳动者签订劳动合同建立劳动关系，但这仅是形式上的劳动关系，派遣机构只是名义上的用人单位，仅履行了部分用人单位对劳动者的义务。要派企业是实际的用人单位，承担或最终承担用人单位对劳动者的全部经济义务。两个用人单位各承担用人单位的一部分法定及约定的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。派遣劳动者履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。被派遣劳动者的劳动力与只用工单位的生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并最终负担工资、福利、社会保险费等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行。

劳动派遣中的劳动关系双层运行，较之劳动关系的一般运行规则，具有其独特的特征。

  1.用人单位呈现两个层次

 在劳动派遣中，派遣机构和要派企业作为两个独立的主体，共同行使用人单位的职能。这两个层次的用人单位都只是行使部分用人职能，其中要派企业只行使劳动过程的组织和管理、保护受派员工的安全和健康以及负担劳动力再生产费用的职能，而其它用人职能则由派遣机构行使，这两部分职能的有机结合才构成一个用人单位的完整职能。在这里，受派员工只与要派企业的生产资料相结合，要派企业作为劳动力的使用者是实际用人单位；派遣机构不组织和管理劳动过程，只是录用和派遣员工，但并不安排受派员工的岗位，因而只是名义用人单位。在这两个层次的用人单位间还存在着委托代理关系，即派遣机构受要派企业委托代理实施部分劳动管理事务。可见，两个层次用人单位之间的关系是用人职能分工关系与委托代理关系的结合，从而以此为纽带形成两个层次用人单位和受派员工相互间的三角关系。

    2.内部劳动管理与社会化劳动管理相结合

在劳动关系的双层运行中，劳动管理事务划分为两部分：要派企业的内部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、安全卫生管理、劳动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务。而派遣机构则负责受派员工的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性劳动管理事务，相当于要派企业的“第二人力资源部”，它是独立于要派企业组织系统之外的社会机构，为众多的要派企业提供专业化的劳动管理服务，这就使企业的内部劳动管理转化为社会化劳动管理。由于派遣机构具有独立的利益和责任，通过提供劳动管理服务追求营利目标，受到众多委托单位、劳动者和政府部门的制约，形成了市场和契约化的激励和约束机制；并且，各个要派企业的非生产性劳动管理事务由派遣机构集中行使，实现了非生产性劳动管理事务的专业化和集约化。对于要派企业而言，剥离出非生产性劳动管理事务后，减轻了劳动管理负担，能够专注于生产性劳动管理事务。可见，内部劳动管理与社会化劳动管理的结合，有利于从要派企业和社会两个层次提高劳动管理的效率。

    3.劳动者权益受到双层责任保障

在劳动关系的双层运行中，派遣机构和要派企业都对劳动者权益负有保护职责。派遣机构作为受派员工的录用和派遣者以及受派员工与要派企业之间的中介者，就要派企业的信用和要派企业在劳动关系中所承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等实现受派员工权益的义务，对受派员工负有担保责任。要派企业作为派遣机构的委托人、受派员工劳动力的实际使用者和劳动力再生产费用的最终负担者，就派遣机构在非生产性劳动管理中所承担的实现受派员工权益的义务，对受派员工负有担保责任。无论是派遣机构还是要派企业未履行其实现受派员工权益的义务，受派员工既可以向派遣机构，也可以向要派企业主张权利。

争议的预防和解决

为了更好的规范劳动派遣这一特殊劳动关系，保护劳动者这一弱势群体的合法权益，我国颁布了《劳动合同法》，该法第五章第二节对劳动派遣作了专门规定。结合这些规定，实践中为预防劳动派遣争议，妥善解决出现的争议，保护劳动者合法权益，应当注意：

一、参与劳动派遣，应当选择适格的派遣机构

劳动派遣的社会风险巨大，派遣机构的实力和信誉对劳动派遣的秩序和效果至关重要。为此，劳动合同法第五十七条规定了劳务派遣单位的设立条件和五十万注册资金的最低数额限制，适当提高了劳务市场准入的门槛，这对劳动者维权无疑是有利的。劳动合同法施行后，一大批没有劳务派遣资质的单位将被依法逐出劳动派遣市场，从而降低劳动者权益被侵犯风险，保障劳动者权益的实现。

依照劳动合同法第五十八、五十九条的规定，适格的劳务派遣单位必须履行签约义务。首先，要求它履行用人单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，使被派遣劳动者成为劳务派遣单位的员工，向被派遣劳动者支付劳动报酬和社会保险费，从而解决了劳动者在劳务派遣单位“空挂”的问题。然后，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务和违约责任，依约将其员工派往用工单位从事劳务。长期以来，劳务派遣用工模式使用工单位成本下降，许多被派遣劳动者的利益受到侵害。劳动合同法的施行，无疑将使这一庞大的劳动者群体取得了明确的法律地位，为其维权提供了法律保障。

二、明确被派遣劳动者的权利

依据劳动合同法第五章第二节的规定，被派遣劳动者享有以下五类权利：一是依法和解除劳动合同的权利。过去用人单位往往不与被派遣劳动者签订劳动合同或者签订一年期的短期合同，将连续用工期限分割成短期合同，现在他们依法有权要求与用人单位签订签订二年期以上劳动合同，享受合同规定的权利，获得劳动保障。一旦劳务派遣单位违约，劳动合同就会成为维权的依据；二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法第五十八条第二款规定，用人单位按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该规定为解决劳资双方现存的突出问题提供了依据，对维系和谐稳定的劳动关系十分重要；三是知情权。知情权是被派遣劳动者维权的前提。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；四是同工同酬的权利。被派遣劳动者在用工单位享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

三、发现或怀疑被侵权及时求助制止

为加大劳动合同制度实施情况的监督检查力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，劳动合同法第七十四、七十五条明确规定县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对实施劳动合同制度的情况进行监督检查及具体方法，因此在劳动派遣过程中，无论是用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行，还是劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况等，只要怀疑用人单位或用工单位侵犯自己合法权益，均可到相关劳动行政部门举报，求得行政制止。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约。

劳动合同法第九十五条引入国家赔偿机制，从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。相关行政部门违法行政或者不作为，造成被派遣劳动者损害的，也要承担赔偿责任。

四、适时适当申请仲裁及诉讼

当用人单位或用工单位侵犯劳动者合法权益造成经济损失，劳动者应当及时保全证据，然后协商，达不成协议，应当法定时限内申请仲裁。对仲裁裁决不服，在法定时限内提起民事诉讼。如果，对收集证据，举证、质证，辩论等仲裁及诉讼技术有困难，可委托律师代理。

在这里需要注意申请仲裁时，对被诉人的确定。劳动派遣中的劳动争议，只限于受派员工与派遣机构或要派企业之间，要派员工与双层用人单位之间的争议，派遣机构与要派企业的争议虽然涉及受派员工的利益，但不属于劳动争议。在存在双层用人单位共同侵权或者负担保责任的争议中，双层用人单位都应当作为被申诉人。在由某一层次用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一层次用人单位有利害关系，前者应当作为被申诉人，后者应当作为第三人。劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。

 综上所述，笔者认为，劳动派遣是一重劳动关系的双层运行，劳动者应当根据这一特性，依法维护自己的合法权益。