被派遣劳动者可以向解聘的用工单位要求经济补偿金（二

北京市邦道律师事务所律师   秦根才

    我作为申诉人的委托代理人，通过仲裁庭调查，结合相关劳动法律规范，发表了如下代理意见：

    一、第三人和申诉人协商解除聘用关系必然导致被诉人和申诉人协商解除劳动合同，第三人和被诉人应当支付经济补偿金

    首先，第三人提供的第三人与被诉人签订的《聘用员工劳务合同》第三条（三）项规定，第三人有权提出与员工协商解除聘用，但需提前通知乙方，由甲乙双方和员工共同签订解除合同协议书，甲方应按员工在甲方工作的年限向乙方支付经济补偿金。由此还可以说明，本案中第三人应当及时将其与申诉人协商解除聘用关系导致申诉人与被诉人劳动关系协商解除的情况通知被诉人。因为第三人不是中国合法用工主体，不能直接聘用中国员工，需要通过被诉人---人力外事服务机构聘用劳动者。申诉人与第三人聘用关系是申诉人与被诉人劳动关系的前提和基础，第三人要承担或最终承担全部用人单位对劳动者的全部义务。如果不是因为申诉人被第三人聘用，被诉人不可能与申诉人签订劳动合同。只要第三人和申诉人协商解除聘用关系并支付了经济补偿金必将导致申诉人和被诉人劳动合同的终止。

    其次，申诉人提供的与被诉人2006年签署的NO.43334号《劳动合同书》第十条（三）项规定，乙方即申诉人与外聘方协商解除乙方与外聘方之间的聘用关系的，本合同终止。由此可见，申诉人与第三人协商解除双方聘用关系，是申诉人与被诉人协商解除劳动合同关系，最终导致劳动合同终止的一种方式。

    尤其需要向仲裁庭说明的是，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项的规定可知，合同解除是合同终止即合同的权利义务终止的其中一种情形，合同终止并不等于合同到期终止。

    第三人与申诉人之间的劳务关系是前两者与被诉人劳动派遣法律关系的组成部分，一方面第三人与申诉人的劳务协议规定协商解除聘用关系第三人应当支付经济补偿金。另一方面，第三人负有将其与申诉人协商解除聘用协议并将经济补偿金支付给被诉人由被诉人转交给申诉人，或直接交给申诉人以合同约定免除被诉人向申诉人支付法定协商解除劳动合同经济补偿金的义务。第三，由于第三人其实是被诉人对劳动者法定义务的实际承担者，被诉人仅是代替第三人招聘申诉人，是形式上的用人单位。既然被诉人合同约定同意第三人与申诉人协商解除聘用关系并支付经济补偿金，该经济补偿金又实为协商解除劳动合同经济补偿金。因此，被诉人就应当承担第三人协解除而不支付经济补偿金的违约行为的法律责任。

    二、被诉人应当向申诉人支付解除劳动合同经济补偿金182，000元、额外经济补偿金91，000元、赔偿金910，000元，第三人对此承担连带责任。

    首先，从第三人办公室主任XX2007年8月21日转给申诉人的《终止聘用信》及其附件--公司2007年8月3日的电子邮件可以看出，第三人已经和申诉人于2007年8月10日协商解除劳动合同，并同意按照8年支付经济补偿金，只要申诉人签字并归还工作文档和资料即可领取经济补偿金。

    需要说明的是，第三人计算的经济补偿金数额有误，不是168000元而是182000元。劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）第５３条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，除了计时工资、计件工资，还包括奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据第三人公司2007年2月2日发给申诉人《聘用信》的电子邮件，可以证明申诉人除了21000元/月的工资外，还有春节补助21000元，因此申诉人的12个月的平均工资应是13*21000/12=22750元，经济补偿金应是22750*8=182000元。

    其次，申诉人已经归还所有工作文档和资料，按照第三人的要求于8月10前完成交接。根据第三人的答辩和反请求（即反诉）可知，第三人主要争议之一是关于申诉人经手借出设备是否私自及必须取得出借凭证。支持其主张的主要证据是申诉人的笔记本的记载。

    根据第三人公司XXXX XXXX [XXX.XXX@XXX.com] 2006年12月19日 17:15发给申诉人的《北京的内部订单和库存》的电子邮件可知，在申诉人负责第三人所有产品线的内部订单期间。北京代表处的任何人如果需要演示或借用，只要填表并签字即可。因此申诉人作为售前工程师，在负责保管公司产品过程中，依公司规定按第三人上海的销售员XXX（英文名叫AAA，该销售在上海，不在北京)的要求，从公司仓库经手出库借给客户不属于私自行为，是工作职务行为。

    更何况有的是交公司前台负责邮寄给客户（公司前台有运单记录），有的设备是直接带给客户(客户签的借单已交给公司)。尽管产品记录上是申诉人填写的。在交接工作的时候，申诉人已经把相关的信息转给了公司，第三人持有申诉人的工作笔记本就是很有力的证据。在申诉人交接的时候，第三人的工作人员已经和上海的销售核实过这些东西，确认是他借给客户的。出借产品涉及四家客户，“AA”是借单（交接时移交给第三人），其余是运单，相关工作文档和资料已经按照公司XXXX XXXX [XXX.XXX@XXX.com] 2007年8月1日 13:32发给申诉人的电子邮件的要求将申诉人负责的客户和库存数据和所有借给客户的信息分别交给XX和XX。申诉人提供的收件人为XX的2007年9月27日的两封电子邮件（第三人的工作人员回传）可以证明，“BB”和“CC”已经对方业务员电子邮件确认，相关交接工作早已在10号之前完成 。因此，公司才接受申诉人签署的终止聘用信。

    第三人反诉认为，由于产品是申诉人经手出库的，要求申诉人将相关 设备（共计价值75994美元）收回并交还反请求人，或取得借用人签署同以归还上述设备的证明文件并交付反请求人，完全是无理的过分要求，更不应当以此为由拒付经济补偿金。由于申诉人已与8月10日前按照终止聘用的约定完成交接。当时掌握其他必要客户信息的相关销售员仍在第三人工作。后来第三人才与那位上海的销售终止了聘用关系，由于他们之间的交接工作并没有完成，才影响公司利益。完全是公司和上海的销售xxx的原因造成与申诉人无关。 现在让申诉人承担本应是另外一名销售承担的责任，对申诉人来说是非常不公平的。

    按照《劳动法》第28条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第五条的规定，结合2002年与被诉人签订的编号为43334的《劳动合同书》第四十一条的规定可知,申诉人在接到解除通知之日，第三人和被诉人就应按规定一次性的发给申诉人经济补偿金。

    三、被诉人应当支付额外经济补偿金和赔偿金

    首先，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第十条和2002年与被诉人签订的编号为43334的《劳动合同书》第四十一条的规定可知，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

    根据《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条第（四）项的规定可知，用人单位解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的，应责令支付劳动者的经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。

    其次，在申诉人完成交接手续后，第三人以非正当理由迟迟不予支付经济补偿金，影响双方劳动合同的合法终止。申诉人因怕连累其他人，而不敢与其他人签订工资待遇更为优厚的劳动合同，错过了实现自申诉人价值的绝好机遇。给申诉人带来巨大的经经济损失和精神痛苦，因此从情理上讲第三人和被诉人应当赔偿申诉人的民事损失。

    综上所述，本代理人认为, 第三人和申诉人协商解除聘用关系必然导致被诉人和申诉人协商解除劳动合同，第三人和被诉人应当支付经济补偿金。但是第三人和被诉人迟迟不予支付经济补偿金的行为是违法和违约行为，申诉人申诉请求支付协商解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金、赔偿金合法有据，鉴于申诉人按照第三人要求出借设备是职务行为，已经按照第三人要求交接结束，第三人的答辩和反诉不能成立。故建议贵委依法支持申诉人的申诉请求事项，驳回被诉人及第三人答辩，驳回第三人的反诉请求。以维护申诉人的合法权益。

    庭审过后，三方都有调解意愿，再加上当时劳动合同尚未生效实施，理论及实务界对劳动派遣法律关系属性及处理争议较多。尤其是委托人调解的意愿更迫切。因此，笔者多次向仲裁员真诚表示，请求调解结案，并提出可行的调解方案。

    通过本案的代理活动，我认为，作为律师按照委托人的授权，结合有效证据可以认定的事实，以现行法律规定为准绳。本着有理、有利、有节的原则调解结案，应当是最大限度维护委托人利益的最佳选择。