如何防范特许经营合同性质方面的法律风险

防范对策：

（一）广大特许企业要掌握特许经营合同性质的判断标准：

1、认定特许经营合同的一般标准。根据《条例》规定，特许经营有三个要素：

一是特许人以合同形式将自己拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可被特许人使用；

二是被特许人在统一的经营模式下开展经营；

三是被特许人向特许人支付特许经营费用。

认定合同性质应参考此三要素，这是判断特许经营合同性质的一般标准。

2、特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价，也是认定特许经营合同性质的一个要件。

当事人在特许经营合同中明确约定了特许经营费用的，通常可以直接根据该约定认定特许经营费用。但从调研情况来看，一些当事人在实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金、经营保证金、权益保证金、参股保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成等。虽然名称不统一，但是在约定“特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金”等费用名目的情况下，一般还是可以将该约定费用与特许经营费用对应起来。

也有相当比例的特许经营合同并未约定带有上述字样的费用，而是仅约定了“保证金、保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成”等费用名目。在发生纠纷后，特许人经常提出的抗辩主张是，合同中未约定被特许人应支付特许经营费用，故不同意返还特许经营费用，甚至以此否定合同性质。但笔者认为，收取特许经营费用是特许人的权利，特许人可以行使权利，也可以放弃权利，但不能因为合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同的性质。

（二）广大特许企业要了解特许经营实践中，我国司法机关认定特许经营合同性质的标准。

司法实践中，人民法院关于特许经营合同性质的认定已经形成了统一的认定标准。如《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第一条规定，商业特许经营（简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称 被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

特许经营的基本特征在于：（1）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（2）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（3）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。第三条规定，特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。

第四条规定，合同中约定一方以另一方的分支机构或者关联公司等名义进行注册并经营，当事人据此主张该合同不属于特许经营合同的，应结合合同约定及实际履行情况等因素综合认定该合同是否属于特许经营合同。

（三）为了进一步掌握特许经营合同性质的判断标准，厘清特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同的区别。

特许经营的基本法律特征在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的许可性。从审判实践来看，需要将特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同区分开。产品销售合同是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商，由其在约定的期限和地域范围内销售特定商品的合同。知识产权许可使用合同是指知识产权的权利人或利害关系人授权他人使用其知识产权的合同，被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地域使用他人知识产权的权利。产品销售合同或知识产权许可使用合同仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可，产品提供方仅为其产品质量负责，知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性，此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。

而特许经营合同虽然可能包含产品销售关系，但产品销售不是特许经营合同的全部，特许经营合同是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用合同；如果合同双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督、管理等因素的，则应当认定为经销合同。

（四）特许经营作为一种先进的经营模式，并非适合任何企业和企业的任何发展阶段。

市场主体一定要根据自己企业的实际情况来决定是否采用特许经营这种经营模式。如果市场主体认为自己不符合特许经营的条件，或者不愿意接受《商业特许经营管理条例》等法律法规的诸多约束，可以选择经销、代理、知识产权许可等其他经营模式。但如果市场主体一旦选择了特许经营模式，就要严格遵守《条例》等相关法律法规的规定，履行自己应当履行的各项义务。