真瓶装假酒销售金额巨大，应如何定罪？

【基本案情】

2010年2月至2011年3月间，王某从废品回收站购买大量高档白酒的空酒瓶、包装盒、包装袋等材料，然后将低档次白酒灌装到空酒瓶中并包装成高档白酒对外销售，至案发前，王某的销售金额为人民币7万余元，违法所得数额为人民币4.17万元。

【分歧意见】

对王某行为认定存在以下两种分歧意见。

第一种意见认为，王某以次充好，销售假酒，故其行为构成生产、销售伪劣产品罪；

第二种意见认为，王某采用的真品包装，混淆视听，属于假冒他人注册商标的行为，构成生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

   【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意第二种意见，理由如下：

第一，王某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。“以次充好”又包括以低等级、低档次的产品冒充高等级、高档次产品等情形，本案中王某利用回收的包装灌装低档酒冒充高档酒对外进行销售的行为，属于典型的“以次充好”行为，构成生产、销售伪劣产品罪。

第二，王某的行为同时也构成假冒注册商标罪。首先，回收的酒瓶、包装盒等包装材料属于注册商标标识。商标标识是指带有商标但独立于被标志商品的物品。王某购买的回收空酒瓶、包装盒上均含有相应品牌白酒注册商标的图样，且独立于白酒本身，因此属于注册商标标识，如果将这些标识与白酒附着并使之重新进入流通领域，则会诱使消费者作出错误判断。其次，王某在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，并未获得注册商标权利人的许可。虽然回收包装是由权利人生产使用的，与正品的包装一样，但是按照规定包装的使用权仅限于权利人本人及其授权许可的人，其他人使用都属于未经授权。当产品消耗后，包装应被回收或销毁，王某直接将回收包装附着于产品上的使用行为，显然未经过权利人许可。此外，回收包装属于“与被假冒的注册商标完全相同”的情形，可以认定为相同商标，行为人超越授权擅自制造注册商标标识的行为应被认定为非法制造注册商标标识，因为超出授权部分所印制的标识与被假冒的标识是完全相同的，因此本案中的回收包装可以认定为与相应被假冒品牌白酒注册商标属于相同的商标。

第三，王某的行为构成生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的想象竞合，应以假冒注册商标罪定罪处罚。根据司法解释关于两罪的量刑标准，假冒注册商标罪处罚更重，因此本案应按假冒注册商标罪处罚。

【相关法条】

第二百一十三条【假冒注册商标罪】

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】

销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。