国家工作人员非法收受他人存单后退回如何定性？

【案情简介】

贾某原系某医院基建科副科长，退休后因工作需要单位继续留用协助管理医院基建工作。在主管工作期间，某建筑公司经理陶某在参加招投标该医院病房大楼的桩基工程分包过程中，得到贾某的关照，并中标。此后，陶某根据贾某的意思，让其朋友某银行工作人员葛某违规操作，在未提供身份信息的情况下，为贾某儿子贾某某开户办理了一张100万元整存整取大额存单１份，定期五年。存单的个人业务存款凭条上户名为贾某某（无身份证号码），客户签名：葛某（载有身份证号码），存单载明密码支取，而密码为陶某一人掌握，贾某如需取款，必须通过存单开户时存款凭条上载明的客户葛某以及提供100万元存款的陶某，即要有三者的共同合意。后陶某将该100万元存单装入信封送给了贾某。2015年2月，检察机关介入该医院基建工程调查，贾某怕事情败露，便将这只装有100万元存单的信封退还给陶某。

【分歧意见】

对本案贾某非法收受陶某100万元存单的行为应如何定性，实践中存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，贾某的行为不构成受贿罪。其理由是：贾某虽然曾经占有和控制了100万元存单，但存单并不等于实际财物，贾某不掌握陶某办理存单时的具体信息，也不知道存单加有的密码，不能实际占有和支配存单上的100万元人民币。贾某无法凭存单自行取款，其欲取款须三方共同作为。该存单仅是一张取得财物的有价凭证，贾某并未实际占有和支配存单上的100万元人民币，所以，贾某的行为不构成受贿罪。

第二种意见认为，贾某的行为构成受贿罪未遂。

第三种意见认为，贾某的行为构成受贿罪既遂。理由是：本案中贾某非法收受陶某的100万元存单，客观上利用了职务上的便利，为陶某的建筑公司在招投标分包过程中得以中标给予了关照。陶某办理好存款手续后，将100万元存单送给了贾某，其收受贿赂的行为已经完成。因此，贾某的行为应构成受贿罪既遂。后来贾某得知检察机关在调查时，怕自己的受贿事实败露，将该100万元存单退还给陶某，并不影响贾某犯罪的构成。

【律师点评】

深圳知名马成律师团刑事辩护团队律师分析如下：

首先，贾某的行为应构成犯罪。贾某主观上具有利用职务便利，为他人谋取利益，并非法收受他人财物的直接故意，客观上实施了非法收受他人100万元存单的行为，且这100万元存单是按贾某意图办理的。因此其行为完全符合受贿罪构成的全部要件。

其次，因该存单设有密码，存单户名缺少身份信息且与客户签名不符，贾某尚未实际控制和占有该100万元，其仅凭该存单尚不能取得100万元的所有权。因此贾某取得100万元存单后，并没有真正占有、控制这100万元，因此属一种未完成犯罪形态，不构成受贿罪既遂。

最后，贾某的行为属于受贿罪未遂。2015年2月，贾某得知检察机关介入该医院工程调查，害怕事情败露，将这100万元存单退还给陶某，使犯罪未遂，是由于其意志以外的原因，因此构成犯罪未遂。

【相关法条】

第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条 【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。