虚拟“网络空间”能否等同于刑法意义上的“公共场所”？

前言

在移动互联时代，网络空间已经成为人们工作、社交、消闲、娱乐、获取信息、参与公共话题的重要场所，科学技术的发展极大的拓展了人们生活工作的空间维度。以往只能在现实中进行的活动，例如违法犯罪活动，如果延伸到网络空间是否会产生同样的后果呢?以近来很火的微信群“抢红包”为例，在微信群抢红包聚赌是否会触犯“开设赌场罪”或“赌博罪”?微信群能否等同于赌场?(已有法院对上述行为作出有罪判决)。

这一问题不禁让人联想到之前两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将网络空间界定为刑法上的“公共场所”，散布网络谣言界定为“寻衅滋事”，上升到了犯罪的高度。2013年7月15日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]18号)，该解释第五条以列举的方式对公共场所的范围做了规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”然而，笔者认为，对于这样的解释人们应当有所警觉：如此解释《刑法》是否符合法律解释的精神原则呢?将网络空间认定为公共场所、网络秩序等同于公共秩序是否妥当?笔者在此仅从刑法解释方法的角度对此问题作一理论探讨。

一、从文理解释的角度来看

文理解释的方法是法律解释活动中常用的方法，也是首先要运用的方法。所谓文理解释又称文义解释，指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。文理解释方法的解释结论是可以让社会生活中的一般普通人，可以按照其正常的智力水平和生活经验进行理解，对刑法条文中的字词、句段揭示的是在人们日常生活中的普通意义。那么“公共场所”在日常生活中的普通意义是什么呢?据百度百科称，公共场所是供公众从事社会生活的各种场所。公众是指不同性别、年龄、职业、民族或国籍、不同健康状况、不同人际从属关系的个体组成的流动人群。公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条以列举的方式对“公共场所”的范围做了规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”我们发现其中并没有将网络空间明确纳入“公共场所”的范围。

可见，人们通常意义上所讲的“公共场所”仅指实体上的物理空间，并不包括虚拟的网络空间。有人说“其他公共场所”作为一个兜底条款可以包含网络空间在内，事实上这种解释也是不合理的。因为对这个“其他”的解释必须与前面所列举的公共场所的类型做同一类型的解释。而前面所列类型皆指向实体性物理空间，而不包括虚拟空间，因此并无将网络纳入该“其他公共场所”解释的可能。

二、从刑法体系解释的角度看

法律条文不是孤立的，都处于一定的法律体系之中。刑法的体系解释方法，就是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其含义。纵观整部刑法典，其所指称的“公共场所”均指向实体空间，没有哪个条文中的“公共场所”是包含虚拟网络空间的。如聚众扰乱公共秩序罪，刑法第二百九十一条规定“聚众扰乱车站、码头、民运航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序”情节严重的对首要分子要处以刑罚。那在网络上所谓的“爆吧”行为，即指在百度贴吧内不停地发无实质内容的废贴、水帖、挖坟、垃圾帖等。把可以正常浏览的帖子刷到后几页去，所以也叫刷版。使他人的正常发言无法进行，别人的发言一出来就被很快地淹没下去了。爆吧严重影响了贴吧里的正常秩序，阻碍了帖子的正常浏览以及正常回复速度，但通常不会影响服务器正常工作。如果网络空间可以解释为刑法中的公共场所，那么网上这种对某个贴吧进行干扰性或破坏性的洗版行为，对于组织者是不是可以认定为聚众扰乱公共秩序罪了呢?笔者认为，以此类推，无形中伸长了刑法的触角，超出了国民的预期。

三、从刑法历史解释的角度来看

历史解释是指，根据历史背景及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释重要的不是探求、遵循立法者的原意，社会是不断发展的，立法者当时的意思并不能成为后来人进一步解释法律的限制。历史解释其实是在立法逻辑范围内进行法律解释活动。现行《刑法》在制定之时，互联网在我国只是刚刚起步，在彼时的背景下《刑法》并没有将网络纳入法律考量的可能。“公共场所”在刑法内部的规范含义中也并不可能包含“网络空间”的意思，即便在之后的几个刑法修正案中也没有体现。历史上的立法逻辑是保护正常的生产、生活秩序不被严重扰乱。而人们在网络空间内的行为失序，并不会严重扰乱现实社会的公共秩序。换言之，一旦从网络上下线，人们的正常生活节奏并不会被网事所打乱。因此，将网络空间解释为刑法上的公共场所，已超出了刑法对公共场所历史规范的含义。

四、从刑法禁止类推解释的角度看

刑法的解释作为法律解释的一类，与其他法律解释最大的不同就在于其必须受制于罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。作为刑法中的“黄金原则”，罪刑法定对刑法的解释具有绝对的制约作用，即禁止类推，指如果对某一行为刑法未加以明确禁止，那么就不能比照法律已有规定的最相类似的条文定罪量刑。网络平台由于公众的参与虽然具有一定的公共属性，与现实的“公共场所”具有一定的相似性，但本质上前者是一种虚拟空间，而后者是实体上的物理空间。这正是网络空间不具有“公共场所”在刑法规范中的核心属性，两者之间仅仅是有一种近似性。如《刑法》规定的“造成公共场所秩序混乱的”，是指公共场所的正常秩序受到破坏、引起群众惊慌、逃离等严重混乱局面的。在网络上编织、散布谣言具有一定的危害性，但不影响人们网络活动的自由和安全，也不会造成现实世界中“群众惊慌、逃离等严重混乱局面”。若谣言涉及个人则应有当事人追究行为人的诽谤罪。

结语

综上，笔者个人观点认为，“网络空间”不能完全等于刑法意义上的“公共场所”。长期以来我们在面对新的社会问题时往往存在一个误区，那就是刑法万能论。无论哪里出了问题，人们都希望能用刑法解决。然而由于受制于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”在罪刑法定原则，如果法律条文没有规定，那就不惜类推解释刑法，也要将一些法无明文规定的行为归于犯罪。这样做不仅无助于维护法律权威，相反正是损害了法律的权威。如果网络谣言涉及个人则可由个人提出侵权之诉甚至侮辱诽谤罪的刑事自诉，然而将之扩大到“寻衅滋事”显然就扩大了刑法的口袋。

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