论不定时工作制与综合计算工时制的加班费问题

1995年劳动部颁发了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，其中规定了“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”。

而有关实行不定时工作制与综合计算工时制如何计算加班费一事，长久以来没有任何法律法规进行明确。而目前大连市劳动仲裁委员会的做法是，对于综合计算工时制与不定时工时制的加班费审理，首先看企业是否在劳动部门审批通过这两种工作制度，然后看是否与职工签订劳动合同时明确约定是按照对应的工作制度。如果符合审批且签订劳动合同，则综合计算工时制的加班费，看是否超过批准的工作时间来确定，如果超过，按照平日加班费1.5倍计算；而不定时工作制，则只有在法定节假日有加班费，其他时间没有加班费。

笔者认为，此举是在处理综合计算工时制尚无太大争议，但处理不定时工作制时，是极不合理且严重侵害劳动者合法权益的一种做法。

因为无论采取哪种工作制，都应符合劳动法以及对劳动者保护的相关法律法规。劳动法明确规定，劳动者每周工作不得超过40小时，如果按照大连市劳动仲裁委员会的处理方式，劳动者一旦签订不定时工作制，即意味着，用人单位可以要求劳动者工作全天24小时工作，而不用支付任何加班费用。再加上实行不定时工作制的劳动者，许多都是公司业务员，工作过程长期奔波在各大商场、企事业单位，很难收集加班工作的证据，更使得这部分劳动者主张休息的权利得不到任何保护。

笔者认为，姑且不讨论是否侵害了劳动者的权益，单从法条的理解，认定不定时工作制没有平日加班费也是一种错误的做法。无论不定时工作制的审批办法、不定时工作制工资支付的规定，均为劳动部办法的部门规章，而劳动法是全国人民代表大会颁布的法律，其效力是远高于部门规章的，任何部门规章的规定，都不应当违反劳动法的基本原则和规定。既然劳动法明确规定了劳动者关于劳动时间上限的规定，那么不定时工作制，也就应当遵守每周不超过40小时的规定。超过了，就应当向劳动者支付加班费。

在笔者遇到的关于不定时工作制的讨薪案件中，与仲裁员、法官不止一次的探讨关于不定时工作制是否应当支持加班费。发现各地区办案人员对该问题的处理方式、依据都有不同的观点，只能寄希望于尽早出现上位法对不定时工作制的加班问题予以解决。