不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系如何认定

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《劳动合同法》第2条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。《劳动合同法实施条例》进一步明确用人单位的范围，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，也属于劳动合同法规定的用人单位。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定登记。依照现行法律规定，企业、个体工商户等经济组织也需经过登记注册、取得营业执照，才能取得合法经营的资格。《公司法》第7条、《合伙企业法》第17条、《个人独资企业法》第13条、《企业法人登记管理条例》第3条、《私营企业暂行条例》第15条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条分别规定了公司、合伙企业、个人独资企业、非公司企业法人或其他经营单位、非公司私营企业、个体工商户从事合法经营活动的前提是依法向登记机关申请设立登记并取得相应的营业执照，否则不能视为合法成立，不具有作为一个企业从事正常生产经营的行为能力。

   实务中经常存在不具备合法经营资格的经济组织，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营等情况。这类主体与其雇佣人员形成的关系是否是劳动关系，观点不一。

   一种意见认为，由于上述主体未经工商登记，劳动行政部门称之为非法用工关系。对于非法用工关系的处理，有意见认为应属于雇佣关系。原因在于：非法用工主体既不能构成用人单位，其与所雇人员之间就不能构成事实上的法律关系。根据现行法律，不具备合法经营资格的经济组织发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。由于非法用工主体的出资人一般是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。

   另一种意见认为，上述非法用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，在审判中应依据其实质要件判别是否构成用人单位。其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，两者应区分开来。第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法律的保护。

   在审判实践中，主要是考虑劳动法律给予了劳动者更多的权益保障，如仅由于形式上的差别导致适用不同的法律，会产生诸多的不公平，同时考虑劳动行政和仲裁部门坚持不承认非法用工关系能成为合法的劳动关系的态度，各级法院在劳动争议案件处理中适当将部分非法用工关系纳入劳动关系中，作为劳动争议案件处理。2011年1月1日实施的新《工伤保险条例》第66条也暗含了按劳动争议案件处理这类纠纷的规定。①虽然2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，实际上将建设工程施工中的非法用工关系作为雇佣关系而非劳动争议案件处理，但在《劳动合同法》第93条、第94条中，已经明确将非法用工关系纳入该法的调整范围。可见，只要非法用工单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且在用人单位不存在或者无力承担责任时，则应由出资人依法承担责任。

   具体来讲，第一，不具备合法经营资格的用人单位招用的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍可以依照有关规定向用人单位索取相应劳动报酬、经济补偿或赔偿金。第二，由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力支付劳动者的劳动报酬、经济补偿或赔偿金，因此，由出资人承担民事责任有利于对劳动者权益的保护。第三，如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在，则应由出资人向劳动者支付相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。

   当劳动者与不具备合法经营资格的用人单位产生纠纷时，相关主体的诉讼地位也应当进一步明确。根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。根据上述司法解释第五条的规定，对于不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。在责任的承担上，应当对劳动者承担连带责任。