判断软件是否相似，不是只有对比代码一种方法

【关键词】软件著作权软件同一性

【案例来源】（2007）苏民三终字第0018号

【导读】

实践中，验证两个软件之间是否构成实质性相似，常规方法就是从正面对比两个软件的程序代码（源代码或目标代码）。但是当无法取得软件代码时，又要怎么验证软件间是否构成实质性相似呢，是否就无计可施了呢？

【基本案情】

原告石某开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件，系该软件的著作权人，被告H公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与其计算机那软件相同的软件，严重损害了其合法权益。其在举证证明被告侵权行为时，通过实质性相似鉴定进行。具体对以下事项进行对比：其一原告提供的软件源程序和其在国家版权局登记备案的软件源程序；其二公证保全的被告使用的软件与原告软件的源程序代码。但由于被告软件主要固化在芯片上，而该芯片设置有加密装置，现有技术无法破解，因此无法直接证明两者源程序是否实质相似。后原告申请对两款软件的功能进行对比鉴定，看两款软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。

【法院判决】

1、HR公司立即停止生产、销售侵犯石某S型线切割机床单片机控制器系统软件的软件著作权；

2、HR公司于本判决生效之日起10日内赔偿石某经济损失79200元；

3、驳回石某的其他诉讼请求。

【评析】

广东长昊律师事务所软件著作权律师黄雪芬、陈键城认为：

认定被告是否构成软件著作权侵权的关键之一是对比原被告两款软件是否达到实质性相似。

关于上述问题，最有效且最具有可信度的解决方式是对比被控侵权软件和原告主张被侵权的软件的源程序，但是当事人无法提供相关软件的源程序时，可以退求其次选择对比两个软件的目标程序这一方法来确定该软件件是否构成实质性相似。但是在无法获得系争软件的源程序和目标程序的情况下，是否证明系争软件之间是否存在实质性相似就毫无办法了呢？其实不然，除了正面通过对比代码的方式外，还可依据以下两种方法，从侧面解决这一问题。

第一种方法，软件缺陷性特征对比。通常一款软件由于编程人员的疏漏会存在设计上的缺陷，该缺陷并不是特有的，而是偶然的，当两款软件在缺陷上都一致时，很难不怀疑两者的实质性相似。在无法获取对方源程序代码及目标代码时，可以考虑在原被告软件之间进行缺陷性特征对比。在本案中，无法获取被告源代码，原告在二审中申请缺陷性特征对比鉴定，鉴定结论得出两款软件存在相同的特征性情况和相同的缺陷情况，最终法院认定实质性相似的存在。

第二种方法，软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。根据北京市第一中级人民法院知识产权庭所著的《知识产权审判分类案件综述》指出这种对比通常包括对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。但不可否认的是，此种相似仅是一种表面现象，著作权不保护思想只是保护思想的表达，对于软件是否侵权，原则上还是需要对比两者的程序代码，但这种对比，可以增强法官的内心确信，且在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，作为对被告进行不利推定的事实基础。