建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽中民钢铁有限公司与安徽罗盛达陶瓷股份有限公司、安徽省绩溪县正博钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）皖民四终字第00451号

上诉人（原审被告）：安徽中民钢铁有限公司，住所地安徽省合肥市包河区南京路与徽州大道交口滨湖世纪城临滨苑。

法定代表人：王明礼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡正发，安徽皖西律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯加伍，安徽皖西律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽罗盛达陶瓷股份有限公司，住所地安徽省萧县经济开发区顺河路。

法定代表人：李锐元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈定好，安徽睿正律师事务所律师。

原审被告：安徽省绩溪县正博钢结构有限公司，住所地安徽省宣城市绩溪县生态工业园区清凉峰路。

法定代表人：毛芳平，该公司总经理。

上诉人安徽中民钢铁有限公司（以下简称中民钢铁公司）因与被上诉人安徽罗盛达陶瓷股份有限公司（以下简称罗盛达陶瓷公司）、原审被告安徽省绩溪县正博钢结构有限公司（以下简称正博钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人中民钢铁公司的法定代表人王明礼、委托诉讼代理人冯加伍，被上诉人罗盛达陶瓷公司的委托诉讼代理人陈定好到庭参加诉讼。原审被告正博钢结构公司经本庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中民钢铁公司上诉请求：1、撤销原判，并驳回罗盛达陶瓷公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由罗盛达陶瓷公司负担。事实与理由：1、涉案《钢结构工程承揽合同》第九条约定，如发生纠纷应向承包方所在地人民法院提起诉讼，排除了合同履行地或签订地一审法院管辖权。一审法院当庭驳回正博钢结构公司的管辖权异议，并未告知当事人上诉权利，程序违法。2、本案工程总承包人为安徽萧县二建公司，专业分包人为正博钢结构公司，罗盛达陶瓷公司不是本案适格主体。3、涉案工程量未经双方签证确认，工程造价也未经鉴定评估，一审法院采纳罗盛达陶瓷公司单方面主张确认涉案已完工程造价为20万元，依据不足。4、涉案合同无效，作为合同组成部分的承诺亦无效。一审法院依据无效承诺判令中民钢铁公司与正博钢结构公司承担共同付款责任错误。5、由于罗盛达陶瓷公司迟延付款，导致正博钢结构公司停工。一审法院认定正博钢结构公司违约错误。

罗盛达陶瓷公司辩称：1、正博钢结构公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议，原审法院继续审理，程序合法。2、罗盛达陶瓷公司与中民钢铁公司、正博钢结构公司签订协议后，依约预付了140万元工程款，但正博钢结构公司仅施工了部分工程。中民钢铁公司作为合同相对人向罗盛达陶瓷公司出具了承诺书，愿意对正博钢结构公司违约行为承担责任。因此，罗盛达陶瓷公司提起诉讼，诉讼主体资格适格。3、罗盛达陶瓷公司向一审法院提交了工程量清单及工程价款具体计算方式，中民钢铁公司与正博钢结构公司未提出异议，也未提出工程价款鉴定申请。因此，一审法院予以采纳，并据此确定涉案已完工程价款为20万元，并无不当。4、中民钢铁公司出具的承诺书表明，如正博钢结构公司不按约履行施工义务，中民钢铁公司应承担责任。故一审法院判决中民钢铁公司与正博钢结构公司共同承担付款责任，并无不当。5、正博钢结构公司仅施工部分工程，而罗盛达陶瓷公司预付了140万元工程款，罗盛达陶瓷公司不存在违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

罗盛达陶瓷公司一审诉讼请求：1、解除罗盛达陶瓷公司与正博钢结构公司之间的合同；2、正博钢结构公司与中民钢铁公司立即返回工程款120万元（当庭由140万元变更为120万元），并赔偿罗盛达陶瓷公司违约金及利息损失（按中国人民银行同期代理利率的四倍计算），暂时主张307532元。

一审法院认定：2013年4月，罗盛达陶瓷公司就其新建厂房地上浆池车间、干燥塔车间、室内粉尘车间、球磨车间的钢结构工程对外公开招标。正博钢结构公司、中民钢铁公司联合投标。2013年5月16日，罗盛达陶瓷公司作为发包方（甲方），中民钢铁公司作为承包方（乙方）签订一份《钢结构工程承揽合同》，约定工程造价为466万元，总工期120天，合同签订后7个工作日内，发包方支付合同总价的25%，计116.7万元。该合同对工程名称、工程地点、工程范围及技术要求、建筑面积亦进行了详细约定。同日，正博钢结构公司作为丙方，与罗盛达陶瓷公司、中民钢铁公司签订承诺书，约定：中民钢铁公司承接的罗盛达陶瓷公司的工程，由中民钢铁公司的全资子公司正博钢结构公司承建，正博钢结构公司同意代为承建；正博钢结构公司应全面履行罗盛达陶瓷公司与中民钢铁公司签订的承揽合同中约定的履行细节，如正博钢结构公司履行不全面，中民钢铁公司应当承担违约责任。当正博钢结构公司不履行时，中民钢铁公司应及时履行。

2013年5月31日，安徽萧县二建公司（承包人）与正博钢结构公司（分包人）签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程范围为球磨车间、地上浆池车间钢结构工程；合同价款4666600元；开工日期2013年9月14日；工期日历天数120天。罗盛达陶瓷公司、中民钢铁公司、正博钢结构公司分别在该合同上签章，萧县二建公司未签章。2013年8月12日，罗盛达陶瓷公司（发包方）与中民钢铁公司（承包方）签订一份《钢结构工程承揽合同》，约定由中民钢铁公司对罗盛达陶瓷公司破碎场、煤仓与水煤浆车间、室内料仓车间进行施工，并对工程范围、技术要求、工期及工程款的支付与结算等进行了约定。同日，中民钢铁公司出具承诺书，承诺上述工程由其全资子公司正博钢结构公司承建，中民钢铁公司对其负责。2013年8月25日，罗盛达陶瓷公司与中民钢铁公司签订一份《钢结构工程承揽合同》，除工程款支付与结算部分外，其余内容与2013年5月16日签订的合同基本一致。同日，中民钢铁公司出具承诺书，承诺内容与2013年8月12日承诺的内容一致。上述三份承诺书均附于同日所签订的合同中。同年10月3日，正博钢结构公司进场施工。罗盛达陶瓷公司分别于2013年8月6日、2014年1月24日、2014年6月19日向正博钢结构公司支付66万元、19万元、55万元工程款，合计140万元。后双方发生纠纷，正博钢结构公司拒绝继续施工。

一审法院另认定：罗盛达陶瓷公司主张正博钢结构公司已完工程造价为20万元，并自愿放弃该部分诉讼请求。

一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、罗盛达陶瓷公司、中民钢铁公司是否为本案适格当事人；2、罗盛达陶瓷公司与正博钢结构公司之间实际履行的合同应否解除；3、罗盛达陶瓷公司诉请正博钢结构公司与中民钢铁公司共同返还工程款120万元，并赔偿违约金及利息能否成立。

（一）关于罗盛达陶瓷公司、中民钢铁公司是否为本案适格当事人问题。本案罗盛达陶瓷公司作为涉案工程的发包方，与本案有直接利害关系，其对中民钢铁公司、正博钢结构公司提起诉讼，有具体、明确的诉讼请求，且属于民事诉讼的受案范围。因此，罗盛达陶瓷公司作为本案原告主体适格。中民钢铁公司作为罗盛达陶瓷公司的合同相对人，就涉案工程的施工向罗盛达陶瓷公司出具承诺，其作为本案被告主体亦适格。故中民钢铁公司有关其与罗盛达陶瓷公司并非本案适格当事人主张不能成立，不予支持。

（二）关于罗盛达陶瓷公司与正博钢结构公司之间实际履行的合同应否解除问题。本案中民钢铁公司与罗盛达陶瓷公司签订承揽合同后，又与正博钢结构公司、罗盛达陶瓷公司签订三方协议，约定原由中民钢铁公司承建的涉案工程，由正博钢结构公司实际履行。中民钢铁公司通过三方协议，将合同权利和义务概括转移给正博钢结构公司，由正博钢结构公司承继该合同的权利义务不违反法律规定，合法有效。罗盛达陶瓷公司与正博钢结构公司均应按约履行。罗盛达陶瓷公司按约向正博钢结构公司支付140万元工程款，正博钢结构公司亦应按约施工。但正博钢结构公司施工部分工程后便终止施工，已构成违约。故罗盛达陶瓷公司要求解除其与正博钢结构公司之间实际履行的施工合同，符合法律规定，予以支持。正博钢结构公司辩称，罗盛达陶瓷公司未依法向其发出解除合同的通知，故不能行使合同解除权，人民法院亦无权解除合同。因正博钢结构公司此项主张，于法无据，故不予支持。

（三）关于罗盛达陶瓷公司要求正博钢结构公司与中民钢铁公司共同返还工程款120万元及赔偿违约金及利息能否支持问题。本案罗盛达陶瓷公司按约向正博钢结构公司支付140万元工程款，正博钢结构公司施工部分工程后终止施工。罗盛达陶瓷公司主张正博钢结构公司已完工程价款为20万元，并同意在诉请款项中予以扣减。正博钢结构公司辩称已完工程价款超过140万元，但未提供书面施工资料等相关证据予以佐证，故不予支持。正博钢结构公司应将其多收取的120万元工程款返还罗盛达陶瓷公司。罗盛达陶瓷公司诉请正博钢结构公司承担违约责任，虽然涉案合同对未按期竣工的违约责任进行了约定，但该约定前后不一，且罗盛达陶瓷公司也未举证证明正博钢结构公司应承担的违约金计算方法及具体数额，因此，依据不足，故不予支持。正博钢结构公司主张罗盛达陶瓷公司逾期付款违约在先，但未提供涉案工程各施工节点的完工时间，亦未提供罗盛达陶瓷公司在该节点应付款数额，故依据不足，不予支持。罗盛达陶瓷公司主张的损失应为正博钢结构公司多收取120万元工程款的利息损失，故酌定以120万元为基础，自最后一笔款项支付之日（2014年6月19日）起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。罗盛达陶瓷公司要求按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计付利息损失，依据不足，不予支持。中民钢铁公司承诺如正博钢结构公司不按约履行合同，其自愿承担相应责任，该承诺具有担保性质，因担保方式不明确，依法应确定为连带保证。因此，中民钢铁公司应对上述120万元及利息损失与正博钢结构公司承担共同支付责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第八十八条第一款、第九十四条二项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条一项、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十二条之规定，判决：一、正博钢结构公司、中民钢铁公司于判决生效后十日内共同向罗盛达陶瓷公司返还工程款120万元及该款自2014年6月19日起至判决确定给付之日止按中国人民同期同类银行贷款利率标准计算的利息；二、驳回罗盛达陶瓷公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20168元，由正博钢结构公司、中民钢铁公司负担14723元，罗盛达陶瓷公司负担5445元。

二审各方当事人所举的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

经二审庭审，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、罗盛达陶瓷公司的诉讼主体资格是否适格；3、中民钢铁公司出具的承诺书是否有效；4、一审法院依据罗盛达陶瓷公司提供的工程量清单确定涉案已完工程价款，并判令中民钢铁公司与正博钢结构公司共同承担多付款返还责任，是否有事实与法律依据。

（一）关于一审审理程序是否合法。中民钢铁公司上诉认为，一审法院当庭驳回正博钢结构公司提出的管辖权异议，未告知其上诉权，程序违法。罗盛达陶瓷公司辩称，正博钢结构公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议，原审法院继续审理，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”经查，正博钢结构公司提出管辖权异议系在一审法院开庭时，不符合上述规定，应视为一审法院有管辖权。因此，一审法院当庭驳回正博钢结构公司管辖权异议，符合法律规定，程序并无不当。

（二）关于罗盛达陶瓷公司的诉讼主体资格是否适格。中民钢铁公司上诉称，罗盛达陶瓷公司以安徽萧县二建公司名义与正博钢结构公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，并以该合同办理了施工许可证，然后正博钢结构公司进行了施工。因此，罗盛达陶瓷公司不是本案适格主体。经查，2013年5月31日的《建设工程施工专业分包合同》，承包人为萧县二建公司，分包人为正博钢结构公司。该分包合同约定双方签字盖章后生效，但安徽萧县二建公司并未在该分包合同上签字盖章，因此，该分包合同未生效。中民钢铁公司以该分包合同为依据，主张罗盛达陶瓷公司不是合同主体，无事实依据。另一方面，罗盛达陶瓷公司作为业主依照涉案《钢结构工程承揽合同》与中民钢铁公司出具的承诺书，将涉案工程交由正博钢结构公司施工，并预付了140万元工程款。因此，罗盛达陶瓷公司作为涉案合同主体，向合同相对方主张权利，符合法律规定，其诉讼主体资格适格。

（三）关于中民钢铁公司出具的承诺书是否有效。中民钢铁公司上诉认为涉案合同无效，作为合同组成部分的承诺亦无效。经查，中民钢铁公司虽然没有钢结构工程施工资质，但正博钢结构公司有钢结构工程施工资质。中民钢铁公司与正博钢结构公司联合进行涉案工程投标，中标后由中民钢铁公司与罗盛达陶瓷公司签订《钢结构工程承揽合同》，工程由正博钢结构公司施工。上述民事行为并不违背法律禁止性规定，合法有效。另一方面，中民钢铁公司出具的承诺书不属于涉案合同条款组成部分，而是独立于合同的担保行为。中民钢铁公司在承诺书中作出的有关如正博钢结构公司不按约施工，其愿意承担责任的意思表示真实，合法有效。因此，中民钢铁公司此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

（四）一审法院依据罗盛达陶瓷公司提供的工程量清单确定涉案已完工程价款，并判令中民钢铁公司与正博钢结构公司共同承担多付款的返还责任，是否有事实与法律依据。中民钢铁公司上诉称，涉案工程量未经过签证确认，工程造价未经过鉴定评估，一审法院依据罗盛达陶瓷公司单方面主张，确认涉案已完工程造价为20万元，依据不足。罗盛达陶瓷公司辩称，其向一审法院提交了工程量清单及具体价款计算方式，中民钢铁公司与正博钢结构公司对此未提出异议，也未提出工程价款鉴定申请，一审法院据此确定涉案已完工程价款，并无不当。经查，正博钢结构公司主张涉案已完工程量约40%，工程总价款为5130900元，罗盛达陶瓷公司仅付款140万元，尚欠3730900元，但未提供涉案工程施工图、工程联系单、工程量确认单等资料予以佐证，亦未按照一审法院要求提交上述证据材料。因此，中民钢铁公司关于涉案已完工程价款为5130900元的主张，依据不足，本院不予采纳。中民钢铁公司还主张应通过对涉案已完工程量进行评估的方式确定涉案已完工程价款，但在罗盛达陶瓷公司主张正博钢结构公司仅对磨球车间和地上浆池车间预埋了结构件后终止施工，涉案已完工程价款仅约20万元时，并未申请对涉案已完工程价款进行鉴定，其应承担举证不能的法律后果。一审法院依据罗盛达陶瓷公司的自认，确定涉案已完工程价款为20万元，并无不当，本院予以确认。

关于中民钢铁公司应否与正博钢结构公司共同承担付款责任。本案正博钢结构公司未按涉案合同要求施工完毕，明显存在违约行为。由于中民钢铁公司承诺如正博钢结构公司不按约履行合同，愿意承担相应责任，该承诺实质为担保行为，因担保方式不明确，一审法院依法确定为连带保证。并据此判决中民钢铁公司与正博钢结构公司共同承担付款责任，符合法律规定，本院予以维持。

综上，中民钢铁公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由中民钢铁公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　钢

代理审判员　　王依胜

代理审判员　　吴　辉

二〇一七年一月十日

书　记　员　　唐　婷

附：本案二审适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。