湖南金州律师事务所劳务合作协议审查意见书

湖南金州律师事务所劳务合作协议审查意见书 合同名称：劳务合作协议 送 审 方：湖南通顺交通工程有限公司 送审时间：2010年1月4日 审 查 人：湖南金州律师事务所陈平凡律师团队 一、合同基本情况 （一）合同主体 甲方：XX高速公路X合同段项目经理部 乙方： （二）合同目的： 按照本标段业主技术规范和图纸要求完成包括工程内容在内的所有一切明示及暗示的工序。 （三）合同双方主要权利义务 1、甲方的主要权利义务： （1）指派专人负责有关工作，包括施工组织设计和进度计划的审批现场施工的管理及工程质量的检验工作，提供图纸及工程量的核实及计量工作，工地的试验工作及资料的整理工作。 （2）负责提供与业主、监理工程师、当地政府的协调工作。 （3）负责提供除施工图纸之外与本工程施工相关的图纸、资料。2、乙方的主要权利义务： （1）乙方指派某主要负责人常驻工地。 （2）进行施工现场的调查，并将调查结果上报。 （3）及时提交下个月的工作进度计划及本月的工程完成情况汇报。 （4）提供和维护施工使用的照明、看守、围栏、施工标志标牌，服从甲方现场指导。 （5）履行安全施工的义务。 （6）负责对已完成未交付的工程进行保护。 （7）保持工程进度以满足甲方进度要求。 （8）自行办理该方人员的保险、暂住证。 二、合同存在的主要问题以及修改建议 （一）合同名称为劳务合作协议但是实际为建设工程劳务分包合同 《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条规定：当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。 因此结合送审《劳务合作协议》中的内容来看，本合同应属建设工程劳务分包合同。劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。 【建议】将合同名称改为建筑工程劳务分包合同，保持名称与内容的一致性。 （二）本合同是建筑工程劳务分包合同，依照法律规定，分包人必须具有劳务分包资质以及履约能力，本合同没有相关约定。 《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建筑业企业资质管理规定》第五条第四款规定：获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。 【建议】对乙方主体资格以及履约能力进行审查，增加一条，乙方应当保证具有XX级分包资质，并向甲方提供资质证书复印件，并对提供材料真实性负责。 （三）开工与竣工日期约定不明确 开工日期与竣工日期均分为约定日期和实际日期，实际工期的确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：当事人对实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；　 （3）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 【建议】明确约定开工日期与竣工日期，避免以后在工期方面发生纠纷。 （四）合同价款支付部分关于工程量的确认方法与支付方式容易发生纠纷 协议第六条 第二款第2项：甲方从常吉高速公路公司拿到计量款后，14天内支付工程款的95%给乙方，剩余的5%作为工程质保金。 因甲方是在业主支付后再支付乙方，因此如业主迟延或短额支付导致甲乙双方工程款支付发生争议的，不能认定为甲方的违约， 【建议】在合同第六条第二款第二项修改为“甲方从常吉高速公路公司拿到本工程全部计量款后，14天内支付工程款的95%给乙方，剩余的5%作为工程质保金，如因业主迟延或短额支付造成甲方支付不能的，不属于甲方的违约。” （五）关于乙方对民工工资的支付约定不具体。 关于民工工资的支付，合同第十条第二款最后约定：严禁拖欠民工工资。 农民工工资支付在建设施工合同中容易产生纠纷，甲方作为总承包企业除首先审查劳务承包方是否具备用工主体资格，以免承担连带责任外，还需在履行合同过程中，监督承包企业农民工工资支付情况。 【建议】增加一条约定“乙方自愿委托甲方按照乙方农民工人数和工资发放时间代为发放工资。所发工资款相应折抵工程款，所发工资总额以未结清的工程款为限”或约定“乙方应定期如实向甲方报送核对无误后的农民工工资支付清单复印件，甲方对农民工的工资发放不承担任何法律责任。”。 （六）安全生产方面的约定不够具体与规范 协议第十条第一款：“乙方必须严格遵守有关安全生产规章制度，因乙方问题所造成的质量及安全生产事故，乙方应承担全部责任，由此而发生的所有费用由乙方承担（包括事后处理费用）。”的规定与法律的要求不符。 《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”。 因此在分包合同中约定因分包单位原因导致生产安全事故由分包单位承担全部责任，只是双方之间内部追偿时的一种责任划分，对外则仍然需承担连带责任。 《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。 【建议】合同中增加约定：“工程一切险和第三者责任险分包方自愿承担该部分保险费用而由甲方统一为相关人员办理。因乙方问题所造成的质量及安全生产事故，乙方承担所有责任。” （七）违约责任约定不详细 【建议】建议在承包合同中列明双方违约的责任，同时也区别约定违约金的计算方式或方法。同时可以约定乙方修复义务。修复费用由乙方承担。 （八）合同签订地点不有明确 明确合同签订地是合同纠纷的管辖地之一。合同的管辖将影响纠纷的解决。 【建议】明确合同签订地点 （九）建议约定通过诉讼解决双方纠纷 合同第九条第二款“甲乙任何一方违约时，应本着友好态度协商，如协商不成则申请甲方所在总公司仲裁，仲裁不成，可向甲方总公司所在地法院申请裁决。” 我国施行“一裁终局”的仲裁制度，仲裁裁决的救济途径不如诉讼完善，且仲裁后不能再向法律起诉。 【建议】修改成“甲乙任何一方违约时，应本着友好态度协商，协商不成，双方同意由甲方总公司所在地法院诉讼管辖。“ 三、其他 本《合同审查意见书》我们根据送审人的合同从法律角度发表看法和意见，因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本《合同审查意见书》的结论有独立判断之权利。未经本律师事务所及经办律师书面许可，本《合同审查意见书》不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。 湖南金州律师事务所                                      陈平凡  李鸿斌 2010年1月6日 陈平凡律师团队咨询电话：13397516088      
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