王树民医疗事故案件二审代理词

代   理   词

尊敬的审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》的有关规定，山东天矩律师事务所接受上诉人王树民、胡爱君的委托，指派我担任其代理人参加本案诉讼。根据掌握的有关证据、庭审情况，针对争议焦点发表以下代理意见，供合议庭参考。

一、本案的事实非常清楚，即被上诉人在诊疗过程中存在严重过错，直接造成了上诉人之子王波死亡的严重后果，被上诉人应当承担全部赔偿责任。

1、被上诉人在诊疗过程中的过错非常明显。

作为专业医疗机构，被上诉人理应尽最大注意义务，作为专业机构的医务人员，即使只具备一般的医疗水平也应发现死者结肠处的裂口，也应诊治患者的肺裂伤。而被上诉人没有发现，因为漏诊导致漏治。并且他们还没有对伤者进行腹腔充分引流，未按照诊疗规范处理腹部感染。被上诉人的种种过错和极端不负责任的诊疗行为最终造成患者死亡，被上诉人应对此承担全部责任。

2、被上诉人的错误治疗行为是造成患者死亡的直接原因。

一个正常上班，体质很好的年轻人，仅仅因为一个单纯的腹部外伤就失去了生命，我们倍感惋惜。《法医尸体检验鉴定书》已经明确了被上诉人的过错是导致王波死亡的直接原因。随着医学技术水平的不断发展，抗生素的广泛应用，粪便存留导致腹腔感染中毒性休克且造成一个年轻病患的死亡，简直是不可能的。被上诉人在诊疗过程中的低级错误是难以原谅的。

3、在诊疗过程中上诉人及死者王波没有过错，不能减轻被上诉人的赔偿责任。

王波就医后，一切遵从被上诉人的安排，严格遵从被上诉人制定的一切治疗方案，不存在不执行医嘱和其它过错行为。王波伤病在死亡后果中的原因力因素不是王波以及上诉人的民事过错，更不能成为减轻被上诉人民事赔偿责任的理由。

 二、关于本案案由及法律适用。

1、本案上诉人在诉讼时，放弃医疗合同违约之诉，选择了普通的医疗损害赔偿的侵权之诉。一审时，被上诉人申请进行医疗事故技术鉴定，是为了举证其医疗行为无过错及过错与损害后果之间无因果关系，并不影响上诉人诉讼选择权的行使。医疗事故技术鉴定结论恰恰印证了上诉人的主张，即被上诉人在诊疗过程中存在严重过错，其过错与死亡后果有因果关系。

医疗事故技术鉴定结论是卫生行政部门对医疗机构进行行政处理的依据，在诉讼程序中，它作为司法鉴定结论一类的证据，应由法院决定是否采信，法院完全有权根据案件事实及其他证据行使自由裁量权，决定是否采信，决定如何参照。对于鉴定报告中的责任分担，如果卫生行政部门处理应该完全依照，人民法院审理案件理应根据法理和事实决定。一审时，当事人双方对责任承担争议很大，但是被上诉人并没有针对责任问题申请司法鉴定，因为医疗侵权举证责任的倒置，被上诉人应承担举证不能的责任。同时，医疗事故鉴定的专家组可以对是否构成医疗事故做出结论，但应否追究民事责任、如何分担责任是司法权，只有人民法院可以依法行使。正如《医疗事故鉴定暂行办法》第三十六条对制作医疗事故技术鉴定书的要求，鉴定书中的医疗事故责任认定，属于民法上的原因力认定，不是主观过错认定，更不能等同于民事赔偿责任认定。所以，人民法院的判决不能依照医疗事故鉴定结论所认定的责任程度对医院方的赔偿责任予以减轻。本案中只要被上诉人不能举证证明上诉人以及死者王波在诊疗过程中存在过错、其应当承担民法上的过错责任，则应由被上诉人承担的全部过错责任。

而且，《证据规则》之所以将医疗侵权诉讼作为举证责任倒置的情况之一加以规定，究其原意，除了考虑距离证据的远近之外，也是考虑患者对医学知识的生疏。同样，法官是法学专家，不是医学专家，在解决了医学上的因果关系以后，责任的分担，赔偿数额的大小理应由法官以相互印证的证据所认定的事实为依据，结合法律、医疗法规来确定。医疗机构到底应承担多大责任，不属于专家鉴定组的考量范围。因此，一审判决简单地将人民法院的裁判变成了一种数据计算，依据鉴定专家划分好的责任比例套用有关统计数据进行简单计算，实际上行使的是司法权面纱下的行政权，是放弃了人民法院的司法权。

2、本案应适用《民法通则》的相关规定进行审理，对于细化的问题，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理。

《民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”该条中后一个“等费用” ，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》第十七条第三款已将其明确包括“死亡补偿费”（即死亡赔偿金）在内。该解释第二十九条确定死亡赔偿金的一般标准是，按照年度居民人均可支配收入计算20年。《民法通则》作为人身损害赔偿的母法，属于国家法律，与行政法规相比，应为上位法。《医疗事故处理条例》属于国务院颁布实施的行政法规，与《民法通则》相比，属于下位法，两者之间在法律效力上，不属于一般法与特别法的关系，并不能优先的选择适用《医疗事故处理条例》。条例是卫生行政部门处理医疗纠纷的依据，人民法院处理医疗纠纷只能参照。

另外，根据最高法院 2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括死亡赔偿金。《医疗事故处理条例》在2002年9月1日颁布实施的时候，据此未将死亡赔偿金进行单列。后出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》（法释[2003]20号）已经将死亡赔偿金作为财产损害赔偿项目单列，故我们应对《医疗事故处理条例》中的精神损害抚慰金的外延与标准予以扩大解释。而这样才符合法律规范的连续性和统一性。

3、一审法院错误解释了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神，判决依据是错误的。

一审判决的依据是最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，但该通知中，措词是“参照”而不是“依照”、“按照”，给司法者留有适度自由裁量的余地。况且，该通知本身亦突破了《医疗事故处理条例》的有关规定，例如，《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，而该通知则规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》出台时间在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》之后，司法解释的效力也高于通知，况且该解释第三十六条第二款特别言明：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”所以，在司法解释出台后，我们应该辨证地对待之前的《通知》，抵触的部分应属于无效。

从立法本意看，《通知》是针对《医疗事故处理条例》实施后，不构成医疗事故的案件能否依据该条例第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的说法而下达的。如果其本意是限制赔偿，直接通知不构成医疗事故就不赔偿以期与条例步调一致就可以了，为什么还要规定其它医疗侵权案件还要按照民事侵权进行赔偿呢？所以《通知》不是限制赔偿的依据，而是有利于患者维权的区别司法程序与行政程序的有利武器。其与法释[2003]20号相抵触的部分作废后，其具有现实积极意义的部分继续有效。

4、患者的生命健康权重于医院的运行发展权，限制赔偿的说法有悖“以人为本”的法制基本原则。   

《医疗机构管理条例》规定医院的宗旨是，救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务。从国家和社会的角度看，医院必须保障患者的生命健康权；从患者的角度看，医疗行为造成人身损害赔偿的项目、标准，不应少于、低于一般人身损害赔偿案件中的项目、标准；而从医院的角度看，医学具有特殊性，医疗具有风险性，医院具有公益性，赔偿项目增多、标准增高必然加大医院的运行成本，不利于医院的正常运转和发展。但设立医院的根本价值就在于保护患者的生命健康，患者的生命健康权始终重于医院的运行发展权，不能把牺牲人民群众的健康利益作为医疗事业的发展成本。司法的结果应促使医院注重医疗水平、医德素质的提高来减少给患者造成人身伤害的数量从而降低因民事赔偿而带来的成本增加，而不是依靠限制赔偿来保障其运行发展。因为自己的医疗过错赔偿而不能正常运行的医院，关门也好，以免继续打着保护患者生命健康的幌子来损害患者的生命健康权。这也是以人为本的体现。基于这一价值基础，在处理医疗纠纷案件时选择适用的法律依据及其赔偿项目、标准应当有利于患者。 

三、赔偿数额及计算依据。

1、《民法通则》、法释[2003]20号都列举了侵权造成人身损害时的赔偿范围问题。在没有统一的侵权行为法的情况下，这些规定无疑是审理人身损害赔偿案件的依据。同时，合理填补受害人损失的法律宗旨是没有时间性的，在《民法通则》的实施过程中，由于立法精神和法学理论不断发展，在各地的审判实践中及相关的司法解释中均增加了死亡补偿和精神损害的项目。而死亡补偿是物质性的损失，这完全符合有损害有救济，对损害进行尽量合理填补的民事法律赔偿原则，也体现了国家对人权的尊重，并不是司法机关的任意创设。 

人的生命是无价的，适当的赔偿可以起到一定的填补作用，本案的事实如此清楚，一个在职人员突然因一次错误的治疗而死去，家庭的损失是巨大的，对家属的精神创伤更是难以弥补的。上诉人请求人民法院审理此纠纷，并未要求卫生行政部门处理该事故，所以，上诉人要求人民法院按照国家法律的规定，做出公正的裁判。

2、被上诉人应当赔偿上诉人的各种损失，且应当依据一审法庭辩论终结时即2007年的相关统计数据进行计算。

1、死亡赔偿金285300元。根据一审法庭辩论终结前上一年度即2007年度的统计报表进行计算，14265*20=285300元。

2、被扶养人生活费3622元*20年*2人=144880元，现在上诉人胡爱君已经超过50周岁，虽然上诉人王树民还不足60岁，但独生儿子给二人造成的精神痛苦可想而知，二人的晚年生活失去了唯一的依靠，其要求被上诉人承担被扶养人生活费的诉讼请求也理应得到支持。

3、医疗费25258元。一审已经查明，双方无异议。

4、误工费120元。一审已经查明，双方无异议。

5、丧葬费11355.50元。根据一审法庭辩论终结前上一年度即2007年度的统计报表进行计算，半年人均工资22711/2=11355.50元。

6、护理费240元。一审已经查明，双方无异议。

7、交通费180元。一审已经查明，双方无异议

8、停尸费130元。

9、精神损害抚慰金50000元。精神损害是无法用金钱数额来计算的，但受害人亲属的精神创伤客观存在，上诉人要求被上诉人给予适当精神损害赔偿完全符合最高法院关于精神损害赔偿的规定。

以上合计517463.50元，上诉人依然主张被上诉人赔偿492756元。

                     山东天矩律师事务所律师 王爱民  张金

                                   2008年9月4日