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浅谈如何委托行使探望权

我国《婚姻法》第38条第1款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，从《婚姻法》第38条看，行使探望权的主体从严格意义上说不直接抚养子女的父或母一方，但是与该子女有一定身份关系的祖父母、外祖父母、特殊情况下有两个或多个子女的兄弟姐妹之间能否互相行使探望权？又如法定事件在特殊情况下能否委托他人行使？若能委托的话，哪些人能接受委托？诸上问题法律上都没有作出规定。在实践中涉及这些情况时，人民法院应如何处理？是否驳回申请还是支持？如果一律以法律没有规定而驳回申请，则有失偏颇，违背了婚姻法规定探望权的立法本意。笔者就探望权的委托行使若干问题作一些粗浅的分析。
一、探望权委托行使的含义。探望权的委托行使与其权利主体的确定是紧密相联的，并且权利主体决定着探望权委托行使的实施，由此推知，探望权委托行使的原则是由委托抚养子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以单独行使探望权。所谓探望权的委托行使是指委托抚养子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹具体实施构成探望权内容的行为，实现其受法律保护的合法民事权益。探望权的委托行使不是对探望权的处分。很明显，前者指向的是权利的内容，后者则是针对权利本身，并且非依法定原因不得剥夺探望权，权利人也不得转让、抛弃或继承。

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二、探望权委托行使的理由。如果严格按照婚姻法规定，探望权的行使主体只能是不抚养子女的父或母一方。但在实践中，由于各种原因，法定主体有可能不能正常行使探望权。如长期分居两地的未随军现役军人，长期出海的海员、法定主体出差、出国或服刑等，这些情况都可能使探望权不能正常行使。因此，为了使小孩身心能健康发展，不因父母的离婚而影响小孩的身心健康，笔者建议有必要作出司法解释，在法定主体不能行使探望权时可以委托他人行使。

三、允许探望权委托行使情况下的委托主体和受托主体。根据我国婚姻法第三十八条之规定，行使探望权的法定主体是不直接抚养子女的父或母一方，小孩的祖父母、外祖父母及兄弟姐妹能否行使，法律没有规定。因此，笔者建议，若严格按照法律规定的主体，且该主体不能作扩大解释的话，那么祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以作为受托人行使探望权，这样有利于最大限度上保护当事人的合法权益，使小孩的身心健康发展。对其他人能否接受委托？笔者认为不宜再作扩大解释，因为探望权有身份权的属性，应基于一定的身份关系才能行使；而且委托小孩不认识的他人行使，小孩不会接受，而且对小孩身心健康并未有任何益处。

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四、探望权委托行使的限制。在权利行使的实现过程中，不仅影响权利人的利益，而且会不同程度地影响义务人乃至国家、社会公共的利益，因此，应对权利的行使施加一定的限制。探望权委托行使的限制可区分为一般限制和特别限制。就亲属法而言，探望权委托行使的一般限制应受两个基本原则的限制：不得侵害未成年人身心健康原则和诚实信用原则。例如，探望权委托行使人不能在探望时或者通过书信交流，向其灌输不利于团结和影响感情的言语；对引诱其违反社会道德及善良风俗的，利害关系人可以申请法院依法剥夺或中止探望。

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为此，笔者认为，如果法律规定探望权行使的主体只能是不直接抚养子女的父或母一方，那么小孩的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等有直接血缘关系的人可以作为委托人行使探望权，以此弥补法律中法定主体只限制在不直接抚养子女的父或母范围上的不足。



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首席原江 北京市凯诺律师事务所合伙人律师
法学学士 全国律师协会会员，北京市律师协会会员，北京市石景山区律师代表 北京市石景山区律师协会维权工作委员会委员
目前担任某大型投资担保公司独立董事，北京易公社科技发展有限公司、北京佳宣房地产经纪有限公司、北京盛世卓越科技有限公司等公司的常年法律顾问其办理的经典案例多次接受央视、北京电视台、四川电视台采访。
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