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刍议侵害知识产权行为的归责原则

知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权等智力成果权的侵害行为。知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法概括性的规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权则更加具体规定了知识产权侵权行为的表现形式。
关于侵权的归责原则，在民法学界颇有争议，具体到知识产权法，更由于知识产权相对于民法一般物权或其他权利的特殊性而众说纷纭。传统的民法理论没有将知识产权侵权看成是一种特殊的民事侵权，而作为特别法的专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律也没有对此问题做出具体规定。这就使得在实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错责任原则”作为知识产权侵权的归责原则。近些年来，理论界和实务界对知识产权侵权归责问题争论不休，且一直未取得共识。理论研究和司法审判实践中所持观点的差异，容易引起人们对知识产权侵权归责问题认识的偏差。知识产权侵权归责原则是知识产权侵权法理论的核心问题，也是司法实践中处理知识产权案件的重要准则，因而很值得探讨。

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归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，据我国《中华人民共和国民法通则》第106条规定，我国民法据此确立了以过错责任原则为主导、无过错责任原则为补充的侵权归责任原则。同时，据第118条规定，确立了知识产权法是民法的特别法地位。在我国，对于侵犯知识产权的普遍采用的归责原则，是二元归责原则，在采用过错责任原则的基础上，补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要有两种：一是以无过错责任为补充原则；二是以过错推定责任为补充原则。

如《中华人民共和国著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《中华人民共和国专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

同时，TRIPS协议第45条规定：“涉及知识产权侵权损害赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。”TRIPS协议第45条的标题是损害赔偿，该条第1款明确规定了承担损害赔偿责任的前提是“已知或有充分理由应知”，即主观过错，也就是说，知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责原则，这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的基本原则。

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无过错责任原则的基本思想在于对“不幸损害的合理分配”，而不是制裁“反社会性”之行为；一般认为，企业的经营、交通工具的使用、产品的产销等，盖为现代社会之必要经济活动，其本身不具有“反社会性”；而侵犯知识产权行为本质上应为“反社会性”行为，不能归类于社会之必要经济活动。侵犯知识产权的赔偿责任意在制裁不法行为人，而并非是“不幸损害的合理分配”。

国外相关立法例未明确规定无过错责任。有学者引用德国《著作权法》第97条、《商标法》第14条的规定：“受侵害人可以对有再复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款是对无过错责任的确认。其实不然，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为仍得以成立，不过侵权赔偿责任并不当然成立。德国法的上述规定表明，损害赔偿责任当以侵权人主观上有过错为构成条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权赔偿之债的范畴，亦无须以过错为构成要件。以其保护方法来看，应归类于“物上请求权”的范畴。

《知识产权协定》是否规定了无过错责任，尚有争议。该协定第45条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”其第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”关于第1款将过错责任作为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，学者并无歧义。第2款是否可以作为无过错责任原则适用的国际法依据，对此却看法不一。有的学者主张将其作为某些侵犯知识产权行为的归责原则，以此提高保护水平。还有学者认为，返还所得利润概为不当得利之债；支付法定赔偿金，亦为补充过错责任不足得公平责任原则。上述情形都不宜作出无过错责任原则的理解，重要的是，《知识产权协定》的上述规定是一个选择性条款，不应作为相关国内立法的当然选择。

笔者认为，在采用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则较为适宜。过错推定责任较一般过错责任严格。一旦损害发生，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，而确认行为人有过错并应承担责任。实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有助于制裁那些虽无主观过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人。归责原则是侵权行为法的核心问题，知识产权的侵害赔偿究竟采取何种归责原则，还有待于学术界的深入研究和相关立法的确认。

在知识产权侵权归责中采用过错责任原则还是无过错责任原则，并非一个基于事实的判断，而是一个基于价值的判断，即为了更为合理、更有利于在理论上建立严谨科学的知识产权责任体系，在实务中认定知识产权的侵权责任我们应在知识产权侵权中采用何种归责原则。过错责任原则是公共政策在侵权法中的体现，而基于知识产权本身的公共性和政策性，知识产权侵权过错责任原则应当是我们理性的选择。

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首席原江 北京市凯诺律师事务所合伙人律师
法学学士 全国律师协会会员，北京市律师协会会员，北京市石景山区律师代表 北京市石景山区律师协会维权工作委员会委员
目前担任某大型投资担保公司独立董事，北京易公社科技发展有限公司、北京佳宣房地产经纪有限公司、北京盛世卓越科技有限公司等公司的常年法律顾问其办理的经典案例多次接受央视、北京电视台、四川电视台采访。
原江律师执业经验丰富，作风严谨、稳健，对客户高度负责，全力维护当事人的合法权益。
本律师团近期承办的部分婚姻家庭案件：
北京海淀区包某与孙某离婚纠纷案；
北京石景山宋某与乐某某离婚纠纷案；
北京石景山郭某与魏某离婚纠纷案；
北京丰台区武某某某与成某离婚纠纷案；
北京门头沟谢某某与秦某离婚纠纷案；
北京海淀区王某与钟某离婚纠纷案；
北京丰台区赵某与高某析产继承纠纷案
北京朝阳区金某等三人家庭财产继承纠纷案；
北京东城区徐某等人遗产继承纠纷案；
北京宣武区马某与谢某离婚纠纷案；
北京崇文区周某与邹某某拆迁款继承纠纷；
北京房山区汤某与楼某离婚纠纷案；


◆侵权纠纷类：
北京某公司与香港维京唱片著作权侵权纠纷；
北京石景山乐某与夏某交通事故损害赔偿案；
丰台区钱某与刘某人身损害赔偿纠纷案；
海淀区京某与吴某人身损害赔偿纠纷；
西城区张某与北京某有限公司产品质量损害赔偿纠纷；
朝阳区任某与郑某、中国人民财产保险股份有限公司道路交通事故损害赔偿纠纷；


◆经济合同纠纷类：
北京市某建筑公司与江苏省XX市开发区管委会建筑施工合同纠纷；
中国中铁工程总公司下属分公司与北京某公司建设工程合同纠纷；
北京城建公司与陕西某房地产公司建设工程合同纠纷仲裁案
方某与北京海淀区建委房屋权属登记行政纠纷；
北京某担保公司与北京某房地产开发公司担保合同纠纷案
北京某典当有限公司与王某典当纠纷案；
田某与北京XX房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷；
海淀区朱某与北京XX房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷；
石景山区夏某与赵某存量房买卖合同纠纷
北京XX服饰中心承揽合同纠纷；
朝阳区北京某科技发展有限公司与北京某物业公司房屋租赁合同纠纷；
丰台区兴某等十五人与北京某公司劳动合同劳动争议仲裁案件；
房山区史某与袁某二手房买卖合同纠纷；
中国某报社与朝阳区北京某广告公司广告代理合同纠纷；
北京丰台某水暖经营部与保定某建筑公司供货合同纠纷案；
武汉市查某、长沙市沙某某、昆明市雷某等人与XXXX国际管理（北京）有限公司特许经营合同纠纷案；



◆劳动合同纠纷类：
戚某等18人与朝阳区北京某劳务有限公司劳动合同纠纷案；
石景山区汪某与北京某工程有限公司劳动合同纠纷；
海淀区某房产经纪公司与燕某某劳动合同纠纷；
海淀区某科技发展有限公司与袁某劳动合同纠纷；
丰台区车某与北京某超市劳动争议仲裁；
杰克（美籍）与朝阳区某投资公司劳动合同纠纷案；
李某与西城区某医院人事争议仲裁案件