黑龙江冰都律师事务所全国第一起因克隆（套牌）出租经营案

　　审判长、审判员：

　　我们受被告人XXX亲属的委托，担任本案被告人XXX的辩护人。开庭前我们我们会见了被告人、审阅了本案公诉人提交的全部案卷，听取了XXX对有关问题的陈述，并对有关问题进行了调查核实，刚才又参与了法庭调查，使辩护人明晰了案情，同时肯定了辩护观点：即被告人XXX不构成非法经营罪，公诉机关的指控不能成立。现根据事实与法律，发表以下辩护意见：

　　第一、关于非法营运问题属于行政处罚范畴，追究刑责无法律依据。

　　起诉书指控：被告等人违反国家规定，套用其他出租车牌进行非法营运活动扰乱市场秩序行为是非法经营行为，我们并不这样认为。

　　实际情况是：非法经营罪明确列举了四种行为构成该罪，其中第四项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一较为原则性的兜底条款。在修订新刑法时，考虑到经济犯罪形态发展变化较快，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击新类型的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设立这类拾遗补漏的条款是必要的。但对这一弹性条款，必须加以严格限制，否则会将越来越多的非法经营行为装入“口袋”中，加以刑法制裁。最终使非法经营罪重蹈投机倒把罪的覆辙，这是立法者不愿看到的，也与我国“罪行法定”原则相悖。另一方面针对如何适用刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，我们查阅了相关资料，至今为止全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了7个相关的决定和司法解释，对“其他”的情况作出严格限制。

　　1、1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该决定第4条规定：“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”

　　2、1998年12月17日，最高人民法院公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项(现为第4项)的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

　　3、2000年5月12日，最高人民法院颁布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第3项(现为第4项)的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

　　4、2001年4月10日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

　　5、2002年8月16日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗(瘦肉精)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

　　6、2002年7月8日，最高人民检察院颁布了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

　　7、2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

　　上述国家规定，明确的表明除了刑法条文列举的3种行为外，只有这7种行为国家认为应以非法经营罪定罪处罚。也就是说，迄今为止，只有这10种行为才可以考虑构成非法经营罪。从上述规定可以看出，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，立法机关、司法机关显然已吸取教训，采取了严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用，以防止非法经营罪再次成为任意膨胀的新的类似“投机倒把罪”的大口袋。同时，从上述规定还可以看出，对哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不是由司法工作人员在执法过程中，认为某种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就可以以非法经营罪定罪处罚。所以，根据“罪行法定”原则，克隆出租车经营行为，不应以非法经营罪追究刑事责任。

　　对愈演愈烈的克降出租车非法营运问题，应逐级上报国家立法机关和司法机关，建议它们考虑采用立法解释或者司法解释的形式，将克隆出租车增补为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并制定立案标准。这样，多管齐下，即保障了公民的合法权利，防止了刑法的滥用(即违反罪刑法定原则)，体现了现代刑法保护人权的精神;又通过合法的手段，维护了社会主义市场经济的正常运行，保护了社会秩序的稳定。但在没有明确司法解释前不应把该行为列入非法经营罪之内。具辩护人了解，同样案例在贵阳市发生过，最终贵阳市中级人民法院2006年二审依法改判孔某“克隆”出租车非法经营一案无罪，关于此，贵阳市中级人民法院鲁宪国、毛晋法官专门撰文《从“克隆”出租车现象析非法经营罪》论文在人民法院报进行发表，恳请贵院也能予以参考。

　　第二、关于收取管理费问题

　　公诉机关指控被告人收取所谓的“管理费”为非法营运人提供通风报信、疏通关系行为如认为属于非法营运行为，存在认识上错误。

　　从本案卷宗能反映一个客观事实，除被告人张珍云和何成立除自己经营过五台套牌出租车外，其余所有出租车都其他人在各自独立经营与被告人无关即非法经营这些车的主体不是被告人，车的所有权人不是被告，经营收入不归被告，经营过程中的销费(油费、修车费等)不用被告出，为非法营运准备器具证件不是被告提供和伪造等等，作为被告人只负责当车被行政主管部门扣了时出面帮助协调要车，每月收取一定费用，并没有参与这些出租车的非法营运行为，上述情况表明：被告人与实际营运人建立一种委托服务合同关系，被告所收取费用只是一种劳务费和活动费，属于常见的居间代理法律行为，不能因为这种行为发生在非法营运出租车过程中，就简单认为也是一种非法经营违法行为。

　　所收取的“管理费”只是叫管理费一个称呼而已，并没有对该车进行实质任何管理行为，虽然共收取592000元费用，但该费用性质是劳务报酬，可能是其他人的非法营运所得，但并不是或视为被告人非法营运所得，何况这些钱已实际为办事所花销，没有任何收益。

　　第三、检察机关认定被告人张珍云、何成立非法营运五台出租车共获利12000余元数额不准确，证据不足。

　　本案证据是证人证言，书证，鉴定结论，被告人的供述，我们认为上述证据并没有形成完整的证据链条证明被告人在这营运期间有获利，更没有证据证明获利12000余元人民币，对此鉴定也没有结论，不符合非法经营构成要件和量刑标准，也不应认定其有罪。

　　第四、本案不应认定为共同犯罪。

　　首先明确，收所谓管理费的行为不是非法经营行为，其次，起诉的各被告人都在各自经营自己的出租车，这些车是各自购买也不是一起购买的，都进行非法营运，但对利用非法营运出租车攥钱这一点并没有联合或事先预谋，之所以聚在一起只是都听说被告人有门路关系能把被扣车要回来，为省事，故大家才纷纷有意委托被告帮办其在有事时要回自己营运的车而已，除此之外各自营运主体之间并没有任何关联和共同犯罪故意。其他几位被告人虽然为被告人张珍云介绍一些出租车，但该行为只是从中拼缝而已，并没有形成共同非法营运故意，所以，本案不能认定是一起犯罪，更不能认为是一起共同犯罪案件。

　　综上所述，公诉机关指控被告人构成非法经营罪罪名不成立，其证据明显不足，且无任何法律依据。据此，我们请求法院查明事实，划清罪与非最的界限，根据张珍云行为的性质，判决张珍云无罪。

　　                                                                                   辩护人：黑龙江冰都律师事务所

　　                                                           盛玉涛 2011年6月17日