关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定(一)理解与适用

第一条 公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。

[条文主旨]

    本条是关于公司法实施前发生的民事行为或事件如何适用法律的规定。

[条文理解]

     《中华人民共和国公司法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并审议通过(以下简称2005年《公司法》)，自2006年1月1日起实施。2005年《公司法》对1993年《公司法》作出了较大修改，对涉及公司法律关系的一些民事权益制度做出了重新安排，从公平和效率原则出发，注重尊重民事主体的意思自治，完善了公司治理结构，注重保护股东特别是中小股东民事权益，实现了公司关系中各方参与人的利益平衡。在2005年《公司法》颁布后，急需解决的是新旧法衔接和法律适用问题。因此，本条首先对此予以明确。

     一、2005年《公司法》原则上不具有溯及力

    法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。如果适用，该法律就有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及了。从法理的角度看，法律是一种规范人们行为的规则，需要人们遵守，只有规则存在时人们才能遵守，没有规则人们无从遵守。由于人们无法预知将来的法律要规范什么，因而法律不应当调整过去的行为，而应当只适用于将来的行为，即新法不应当具有溯及既往的效力。对此，我国《立法法》第84条明确规定： “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。

    根据法不溯及既往的原则，2005年《公司法》不具有溯及力，即2005年《公司法》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用，以前的民事行为和事件适用当时的法律法规和司法解释。

    具体而言，本条包括三个适用条件：(1)引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施前。如果引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施后，应当直接适用2005年《公司法》相关规定。(2)2005年《公司法》实施前发生的：法律事实引起的诉讼在2005年《公司法》实施后提起或者虽然在2005年《公司法》实施前提起但尚未审结。如果案件由
2005年《公司法》实施前的法律事实引起，但是在2005年《公司法》实施时已经审结而在2005年《公司法》实施后需要再审，不属于本条规范，应当适用本解释第5条规定。(3)案件的裁判规范在2005年《公司法》和1993年《公司法》中均有规定。如果案件涉及的法律规范仅在2005年《公司法》中有规定而在1993年公司法中并无规定，即使该案件由2005年《公司法》实施前的法律事实引起，并在2005年《公司法》实施后尚未审结或由法院新受理，亦不属于本条规范，而应当适用本解释第2条规定。

     上述三个条件中的后两个条件容易理解，关键是如何理解第一个条件中的行为和事件。首先，不能将引发公司诉讼的法律事实仅仅理解为行为，它还可以是一些特殊的法律事件。例如，自然人股东死亡事件，法人股东解散、破产事件，董事长因故不能履行职务由副董事长代行职务等，均能引起相应的“公司股权结构或股东变动”、“公司决策程序”等方面的争议，相关的案件亦可能涉及2005年和1993年《公司法》的适用问题。其次，引发公司诉讼的行为并不包括；行为的结果或者说行为导致的状态，比如公司章程或股东大会决议只是公司或股东行为的结果，本身并不属于公司当事方的行为，亦不属于法律意义上的事件，因此，2005年《公司法》实施后，如果公司原先的章程或尚未执行完毕的股东大会决议与2005年《公司法》相关规定相冲突，应当根据2005年《公司法》的规定予以修改；公司未予修改的，应当以2005年《公司法》规定为准。比如，如果公司原来的章程规定公司对外担保由股东大会决议，关联股东可以行使表决权，或者规定股份公司增加、减少注册资本仅需出席会议股东所持表决权半数通过，或者规定任何股东不得对股东大会决议提出异议等，上述种种规定皆应在2005年《公司法》实施后予以修改，公司未予修改的，以2005年《公司法》规定为准。再次，要注意区分一时性行为与持续性行为。一时性行为不具有持续性，其开始和结束均在新法实施前。持续行为则可能开始于旧法有效期内但持续到新法生效后。对于该种行为，如何适用法律，存在一定争议，但是主流观点倾向于全部适用新法，“立法者对于以前所成立的法律关系及权利，只要是延续到现在，便可以以立法变更之，来达到法律目的所欲达到的改革。这种法律是往后生效的，故不能称为溯及既往的法律。”此种观点应值赞同。任何强制性法律皆是公共利益的体现，立法者之所以制定新的强制性规定，正是为了适应变化了的社会现实而更好地维护公共利益，如果在新法生效后允许当事人违背这些强制性规定，无异是对公共利益和公共意志的违反。公司法领域同样存在持续性行为，比如公司的合并、分立、股权的转让等，如果该种行为始于2005年《公司法》生效前而持续到2005年《公司法》生效后，则应当适用2005年《公司法》规定。

     此外，应当注意：(1)法的溯及既往是指是否溯及“事件和行为”，而不是指是否溯及“主体” (如法人、公民等)。本条规定并不意味公司法实施前注册成立的公司所涉及的案件皆应适用当时的法律，只有作为法律事实的行为或事件发生在公司法实施前，才适用当时的法律法规和司法解释。(2)法不溯及既往原则与该行为或事件导致的诉讼发生时间无关。只要争讼法律关系指向的行为或事件发生在2005年《公司法》生效前，即使相关诉讼发生在2005年《公司法》生效后，仍然应当根据本条规定适用当时的法律法规和司法解释。

     二、2005年《公司法》具有溯及力的例外情形

    法律不溯及既往是一项基本的法律原则，不过，任何原则皆有例外，为了矫正法律体系中已经不合时宜的或者错误的规范，对法不溯及既往的原则亦有必要作出例外规定。例外规定与不溯及既往原则规定的目的应当是相同的，即是有利于行为人的。我国《立法法》第84条首先肯定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”，紧接其后规定“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。

    公司法属于调整民商事关系的法律，属于私法范畴，法不溯及既往的例外主要体现在以下两个方面：

    第一，尊重当事人意思自治的原则。

    公司法调整的法律关系是当事人之间的民事权利义务关系，属于私法范畴，应当允许当事人意思自治，对此应当给予充分尊重，按照私法自治的精神，如果当事人对某些事项存在约定，即使该约定不符合旧法的规定，但只要约定内容不违反新法的强制性规范，应当以当事人的约定效力优先。公司关系中当事人的意思自治主要体现在公司章程、股东会、股东大会决议等文件中，如果公司章程或者股东会、股东大会决议对公司内部管理和经营事项已经作出安排的，即使约定内容不符合当时的法律法规或者司法解释规定，但符合2005年《公司法》规定的，应当遵从约定，依据公司股东意思自治原则对相关问题作出处理。

    第二，对民事行为旧法认定无效、新法认定有效的，应当适用新法认定该民事行为有效。

    对民事行为效力的认定，体现国家司法干预原则，当国家放松管理或者解除干预时，即扩大了行为人意思自治权限的范围，从有利于行为人和有利于社会发展的角度考量，适用新法认定有效，维持当事人原来的法律秩序，符合当事人意思自治，法律关系在原来约定的方向上发展，有利于社会关系的稳定，能够促进交易和流转，推进社会经济的发展。

    公司法的适用同样应当遵守上述规则，比如公司对外投资问题应当优先适用2005年《公司法》的规定，公司可以向合伙企业投资，其投资额不受本公司净资产的50％的限制；公司合并或分立时，未按债权人要求清偿债务或者提供相应的担保的，公司的合并或分立仍然有效。     

    三、2005年《公司法》适用的几个有关问题

    2005年《公司法》的适用应当遵循除特定情形外无溯及力的原则。除此之外，2005年《公司法》的适用中尚有下面几个问题需要注意：

    1、原公司法没有规定而2005年《公司法》有规定的，可以参照适用2005年《公司法》规定。旧法对案件所涉及的问题没有具体规定的，法官不能以法无明文规定为由而拒绝裁判，相反，法官应积极运用自由裁量权，对当事人的诉讼请求作出公正处理。新法的规定往往是立法机关基于社会现实的需求、依据法律的基本原则而作出，体现了社会公共利益的需要和国家政策的导向，应当作为法官运用自由裁量权的参照依据。当然，只是参照适用而非直接适用。正因为如此，本解释第2条对此予以单独规定。

    2、诉讼程序适用新法。一方面程序规范是为实体权益服务的，新程序法规范往往在立法原则和理念上更先进，更有利于保护当事人的实体权益和有利于案件审理；另一方面，当事人启动和进行诉讼程序的各种行为均发生在新法生效后，而并非如引起实体权益争议的法律事实一样发生在新法生效前，所以诉讼程序问题应当适用新法，并且该种适用并不违反法不溯及既往原则。具体到公司法中，公司股东(大)会、董事会决议的无效、可撤销之诉的诉讼费用担保、强制清算程序的启动和法院对清算报告的确认即应当适用2005年《公司法》的相关规定。

     3、公司法司法解释追溯适用于2005年《公司法》生效之日。司法解释是否具有追溯力，理论界和实务界有不同意见，但主流观点认为其应具有追溯力。司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的应有之义，最高司法机关不得超越法律的本来之意做出扩张解释，因此，解释的内容不会超越社会成员的正当预期，溯及既往也就不会损害人们的信赖利益。或许正因为如此，我国《立法法》并未将司法解释作为独立的法律渊源，该法第84条亦仅规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”而未限制司法解释的追溯力。所以，公司法司法解释的追溯适用并非法不溯及既往原则的例外，亦非对该原则的违反。

法不溯及既往原则在公司法领域的应用

    法不溯及既往为法律适用的一项基本原则，公司法的适用自然应当遵循。2005年《公司法》于2006年1月1日起施行，对此前发生的有关公司的行为和事件应当适用原有的公司法规定和司法解释。然而，根据我国《立法法》第84条规定，2005年《公司法》对其生效前发生的行为或事件在一定情形下亦可以追溯适用，对此，应当根据我国《立法法》规定和《公司法》的特点做出综合分析。

    公司法非常重要的一个特点是公司法兼具强制性和任意性。所谓强制性是指依照法律、不能以个人意志予以变更的性质。公司法规范的强制性体现了国家的意志和对经济生活的干预。具原因在于公司的设立和运行不仅涉及公司的设立者、内部的股东或当事人的利益，更涉及公司之外的第三人、相对人或未来的债权人的利益，为了保障这些外部主体的利益和社会交易的安全，必须将公司法的某些制度和规则法定化和强制化。同时，公司法又具有相当的任意性。所谓任意性，是指法律的规定可以由当事人改变或变通，公司章程的规定或当事人的约定可以排除法律的适用。公司法的任意性是由其民商法的基本性质所决定的，公司法与其他民商法一样，本质上属于私法，而私法又是体现私人意志并为最终实现私人利益服务的法。公司是投资的工具，公司法则是体现投资者意志并为实现投资收益而服务的法，因此，公司法应当尊重公司当事人就公司经营管理及相互关系所做的自愿协商和安排，因为当事人是自己利益的最好代表者，他最了解自身的利益和需求所在。

     公司法中的哪些规范为强制性规范、哪些规范为任意性规范在公司法学界和实务中长期以来存在激烈的争论，未有定论。也许公司的合同联结理论在这一点上走得过远，认为公司只是一系列合同的联结从而公司法的作用只是为公司当事方提供合同的标准文本和缺省规范似乎忽略了公司自身和社会经济生活的复杂性。然而，无论如何，扩充公司法的任意性已经成为一种普遍的立法趋势。对公司法的强制性规范，公司当事方不能逾越一步。通篇强制性规定的立法体例比较封闭，稳定有余，灵活不足。这样封闭的体系会让人感到窒息，也充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的空间和余地。

     我国2005年《公司法》对此做出了积极回应，对强制性规范和任意性规范作了重新定性和安排，增加了许多任意性条款，而且还把原来的某些强制性条款变成了任意性的条款。这种制度安排，可能带来公司法溯及力上的一个争议问题，即某些行为违反了原公司法的强制性规范，而2005年《公司法》或者直接取消了该种强制性规范或者将其转变为任意性规范，这些行为究竟应当适用原来的公司法认定无效还是适用2005年《公司法》认定为有效。对此，应当尊重当事人意思自治，适用2005年《公司法》认定相关行为有效。首先，法不溯及既往的原因是为了保护当事人的正当信赖，而相关主体实施与原公司法强制性规定相冲突的民事行为本身即表明当事方并未依据原来的相关规定指导和预期自己的行为，相反，当事人往往强烈的希望相关规定发生变化，因此，当事方并未对原先公司法的相关规定形成正当信赖，亦未产生正当信赖利益。其次，我国《立法法》第84条明文规定了对当事方有利的法律可以具有追溯力。公司当事方之所以实施与原公司法强制性规定相冲突的民事行为，是因为他们相信该种安排更为符合自身利益，当事方的该种认识和行为是其自身真实意思表示的表现，又无损于社会公共利益和第三人合法利益，法律自然应当予以尊重，认可其效力。

[审判实务]

    1．《公司法》第15、16条规定了公司转投资能力，对此，新旧法规定不一致，应当适用行为发生时的法律，但公司转投资能力问题属于当事人意思自治问题，对公司章程或者股东会议通过的决议违反旧法规定的限制，但符合新法规定的，适用新法。

     2．《公司法》第35条规定全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资，对此，新旧法规定不一致，适用行为发生时的法律。但如果全体股东约定的内容违反旧法符合新法时，认定其约定的效力，适用新法。

    3．《公司法》第43条规定公司章程可以规定股东会议行使表决权的比例问题，对此，新旧规定不一致，适用行为时法律，但公司章程有约定属于意思自治，违反旧法符合新法的，适用新法。

    4．《公司法》第72条规定了有限责任公司股权转让程序，对此，新旧法规定不一致，适用行为发生时的法律，但涉及转让合同效力依据旧法无效而依据新法有效时，适用新法，公司章程约定违反旧法但符合新法时，适用新法。

     5．《公司法》第104条规定了有限公司会议决议方式，“减资和变更公司形式”的决议，为2/3以上通过，属于新旧规定不一致，但旧法规定比例低，新法规定比例高。可能出现旧法认定有效而新法认定无效的情况，应当适用旧法规定。

    6．《公司法》第142条第1款、第2款规定了发起人和董事、监事、高管转让股权的限制，新旧法规定不一致，旧法比较严，新法放宽，涉及转让合同的效力问题，如依据旧法无效，依据新法有效时，适用新法。

     7．《公司法》第174条规定了公司的合并程序，公司没有履行债权人保护程序，旧法规定不得合并，新法不作限制，适用旧法认定合并无效，而新法有效时，适用新法。

     8.《公司法》第176条规定了公司分立程序，新法删除不得分立的规定，适用旧法分立协议无效而适用新法有效时，适用新法。