企业各阶段法律风险防范策略

企业各阶段法律风险防范策略

第一个方面：企业不同发展阶段可能面临的法律风险 

法律风险贯穿企业发展的始终，越来越多的企业经营者已经逐步认识到法律风险防范的重要性。下面，我结合一些实际案例，对企业各个发展阶段可能面临的法律风险进行简要分析。就我的理解，一个企业的发展不外乎可以划分为设立阶段、创业阶段、成长阶段这么三个阶段。而伴随着企业经营规模不断扩大，管理与服务在异地不断延伸，相关的法律风险也会随之加大。 

第一个阶段，即设立阶段： 

公司是现代企业最常见的组织模式，所以我主要说一下公司设立中的风险。公司设立是股东通过出资、创建公司的行为。从股东角度讲，公司设立是投资行为。新修订的《公司法》已于 2006年1月1日起实施，进一步降低了设立公司的门槛，体现了国家鼓励投资的经济政策。但即使是比较简单的有限责任公司，公司设立仍然是一项比较复杂的事项，需要经过很多行政手续，准备大量的文件。公司设立要严格执行国家的法律法规，只有如此才能保证公司合法设立。下面，我对公司设立中的风险做一个简要的分析。 

一、有限责任公司股东人数及身份要求 

根据新《公司法》第24条的规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”因此，设立有限责任公司的股东人数不得超过50人，超过50人的，公司设立行为会被法院判定无效，签署的全部文件也随之无效；设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。所以，首先要保证设立公司的股东人数不超过50人。其次，根据我国法律规定，公司股东必须是能够独立承担民事责任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体，不能成为公司股东。 

二、公司设立协议应注意的问题 

公司设立协议是公司设立的基础，一个完善的股东出资合同或设立公司协议应包含以下内容：各个股东的姓名或名称，身份证或工商登记信息；欲设立的公司的名称、性质、注册资金、地址；公司经营范围、经营期限和经营方式；出资方式和出资期限；股东权利义务；转让出资或变更注册资本的程序；组织管理机构；公司财务管理制度；利润分配和亏损负担；违约责任和争议解决方式等。内容不完善容易导致股东出现纠纷，因为当初没有约定，后来形势或利益格局的变化就容易使股东对原来的不完善的出资合同或设立公司协议开始进行有利于自己的补充或者解释，造成不同股东在理解上的分歧。很多股东纠纷产生原因都源于此。并且，股东出资合同或设立公司协议作为公司章程的一个母版，决定着公司章程的内容。所以，公司设立协议应尽可能明确详细。 

三、公司注册资本应注意的问题 

新《公司法》进一步放宽了出资的范围。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”并且可以分期出资，但是需要注意的是公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。投资公司可以放宽到五年内缴足。（扈注：该部分已被新公司法修改） 

有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，即使是分期出资，首次出资也不得低于人民币三万元。并且必须做到全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。否则，公司就不能有效成立。 （扈注：该部分已被新公司法修改） 

四、慎重制定公司章程 

新《公司法》更加体现了“公司自治”原则，将更多内容交给股东自由决定，很多内容只要公司章程有不同于法律的规定，就以公司章程为准。公司章程在公司中“宪法”地位日益明显。所以，在制定公司章程时应更加细致和慎重。有限责任公司的章程由全体股东共同制定。公司章程与设立协议不同，虽然公司章程主要内容与股东出资合同或者设立公司协议相同，但股东出资合同或者设立公司协议是针对全体股东的，效力范围限于股东；公司章程是针对整个公司的，效力范围及于公司全体人员及其行为，并且要登记备案。所以，公司章程的内容涵盖股东出资协议或设立公司协议，但又约定更多内容。公司章程是解决公司内部纠纷的正式依据。公司章程内容的不完善或不明确不但容易产生纠纷，而且在纠纷产生时没有具体依据从而不利于纠纷的解决。因此，公司章程不仅在制定的时候要做到内容完备、方案设计科学合理，而且公司章程的修改也要严格按照章程规定的权限和程序进行，并且要到工商行政管理部门办理相应的变更手续。 

根据新《公司法》的规定，公司股东有权通过公司章程约定更多的不同于公司法规定的事项，主要包括：

1、公司章程可以规定董事长、执行董事或经理作为公司法定代表人。 

原公司法中规定公司的董事长为公司的法定代表人，此规定具有法定性和唯一性，实践中太僵化，在董事长不能履行职责时或不履行职责时，会影响公司的正常经营，因此修改时认为应把法定代表人规定为董事长或执行董事或经理中的一人或数人。但最终还是确定为只能有一个人作为法定代表人，但在法定性方面有所松动，即可以选择董事长、执行董事或经理中的一人为法定代表人。 

选择经理作为公司法定代表人，虽然可能给公司日常经营带来某些便利，但也意味着公司的权利重心由董事会转移到经理层，此时董事会及经理的职权如何划分，授予经理层多大的职权能够保证其维护公司和股东的利益，则必须进行慎重的考虑和仔细的分析。 

2、公司对外投资及提供担保的权限及程序可由公司章程确定。 

原公司法对公司对外提供担保并未明确规定，仅是规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保，最高法院的司法解释规定上市公司为股东提供担保无效，证监会则明确规定上市公司不得为控股股东及公司持股50%以下的关联方、任何非法人单位及个人提供担保。本次修改中规定，公司章程可以规定公司对外提供担保由股东会或董事会决议，可以规定对外提供担保的总额。同时，新公司法规定对股东或实际控制人提供担保，必须经股东会决议，且该股东在该事项表决时应回避。 

这样，公司章程中规定对外提供担保的权限时，既要考虑公司法对担保事项的强制性规定，即对股东或实际控制人提供担保须经股东会决议，又要充分考虑对外担保作为公司或有债务可能成为公司实际债务的风险，作出符合公司实际情况的规定，选择由股东会或者由董事会决定是否对外提供担保，以及确定能在多大额度内提供担保。 

3、公司章程可以规定股东不按出资比例分配红利及行使表决权。 

原公司法规定公司按股东出资比例或持股比例分配红利及在股东会上行使表决权，这是传统以来认为最为合理的安排，但理论及实践中均认为公司股东如何分配红利及如何行使表决权应是股东意思自治的范围，应由股东之间协商确定，不宜作为强制性的规范。因此本次修改中，规定为如公司股东另有约定或公司章程另有规定，则可以不按比例分配红利及行使表决权。 

因上述修改，实践中可能出现优先股，即规定某些股权可以按事先约定的比例分配红利，但该股权不享有表决权。此外，该规定下也可能出现股东约定部分股东出资1%但享有10%的分红权或表决权的情况。这就使那些在技术、管理及资源等方面有不可替代的作用的人员持有干股提供了一个合法的途径。 

4、公司章程可以规定不召开股东会而决定股东会职权范围内的事项，也可以规定召开股东会的通知期限可以少于15日。 

原公司法中规定，有限责任公司对股东会决议事项，应经股东会会议通过，而召开股东会应于会议召开15日前通知。实践中有些股东会决议事项，尤其是临时股东会中的决议事项，往往较为急迫，需要规定较为简便的决策程序。因此，本次修改中规定，如果经全体股东书面一致同意的，可以不实际召开股东会而直接作出决议，由全体股东在决定文件上签名、盖章。同时，章程也可以根据需要规定较短的提前通知的期限。 

5、公司章程可对经理职权作不同的规定。 

新公司法规定，公司章程可以对经理职权作不同于公司法规定的规定，即可以增加或减少其职权。按前所述，如果公司章程选择由经理作为法定代表人，则经理职权势必加大，此时，章程即应作出增加经理职权及作出相应约束的规定。 

6、可以对公司股权转让及继承作出不同于公司法的规定。 

新公司法对公司股东向股东以外的人转让股权的程序作出更为具体明确的规定，主要是征求其他股东同意要书面通知，多个股东主张优先购买权时由其协商，协商不成时按出资比例购买，但是，公司章程也可作不同于上述规定的规定。 

此外，自然人股东死亡后，其合法继承人可继承股东资格享有该股权，但是，因有限公司作为人合性的公司，其他股东也应对是否接受股东的继承人作为股东具有选择权，所以本次修改也赋予了公司章程可作不同的规定，如章程可规定股东死亡时，其股权由其他股东按某种定价方式受让，而受让款作为继承财产由继承人继承的规定。 

7、公司章程可以规定选举董事、监事时采取累积投票制。 

原公司法对公司选举董事、监事并无特殊的程序规定，为了使中小股东在选举董事、监事时有可能将自己想要选举的人选入董事会或监事会，本次修改规定，股份公司股东会选举董事、监事时，公司章程或股东会决议可以规定采取累积投票制。 

以上是本次修改中赋予公司章程更大自由度的表现。作为“公司小宪法”的公司章程，是公司股东签署的约定公司重大事项的协议，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。但是以前的实践中，公司章程仅作为公司设立时的形式要件，许多股东以及公司对其内容并未引起重视，很多公司均以工商局的格式文本为模版，并未体现各股东之间在投资时的真实意愿。本次修改，可以说尊重了股东意思自治原则，因此今后公司章程将可能成为法院判案的依据，公司既要通过章程最大限度地体现股东的意志，也要有利于公司的经营和发展，尽量避免运营中因章程规定不严密而可能给公司带来的风险。 

五、公司章程中应明确规定法定代表人 

《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”据此，公司章程有了规定法定代表人的相对自由空间，公司法定代表人并不当然是公司董事长。但公司法定代表人的范围也是有限的，只能由董事长、执行董事或者经理担任，并且依据是公司章程。所以公司章程必须明确规定谁是法定代表人，并且为了防止公司法定代表人变更引起的纠纷，公司章程应该详细规定公司法定代表人变更程序，特别是精心设计纠纷解决机制。 

六、设立一人有限责任公司应特别注意的问题 

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。公司法对一人有限公司的财务管理和财产独立做出了非常严格的规定。《公司法》第63条（新法62条）规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。” 《公司法》第64条（新法63条）规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”并且一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。所以设立一人有限公司与一般的有限责任公司有很大的不同，一定要特别注意这些不同，以免发生风险。 

最后，必须注意的是公司法212条：“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”据此，公司设立后应尽快营业，否则可能被吊销营业执照。 

总之，在公司设立中应注意梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权益，保证各方权利义务的平衡；建立和完善公司治理机制，明确公司运作程序，保证公司运营顺畅。做到这些，就基本上达到了预防公司设立中风险的目的。 

提示大家一点，在公司设立的时候，股东之间的公司设立协议和公司章程这两份关键的法律文件一定要设计好。如果各位自己没有时间和精力，可以委托律师办理。 

第二个阶段，即创业阶段： 

在公司创业阶段，来自知识产权、坏帐损失和员工工伤方面的风险威胁最大。 

提起知识产权，很多人会认为那是高科技企业才关心的，其实不然，任何企业都有知识产权，企业商号、注册商标、商业秘密都是知识产权，在国内另起炉灶的现象特别普遍，我认为这与国内企业知识产权保护不力有关。不过，现在情况已经有了很大的改观。今天，我着重讲一下商标和商业秘密的保护与管理。 

商标作为企业无形资产的重要组成部分，是企业占有市场份额的标志和企业竞争的利器，也是企业最高经营成就的物化与结晶。但实践中不少企业不重商标保护，导致企业无形资产流失，甚至危及企业生存与发展。在知识经济时代，无形资产的价值越来越重要，无形资产的价值更重于有形资产的价值。企业应把对商标的管理与保护作为经营管理的重要内容之一。对于商标的保护和管理应当注意以下法律安全： 

1、商标应及时申请注册，防止被他人抢注。企业应有品牌和商标意识，为了今后占领市场，应尽快申请商标注册，尽早使自己的商标获得法律的保护，使自己的商标具有专属性、垄断性和排他性。有的企业产品很好，但末注册商标，从该企业离职出走的职工又经营与原厂同样的产品，并注册了商标，原厂不能再用原来知名度和客户忠诚度很高的商标，导致原厂业务萎缩，最后倒闭。一个商标事关企业生死存亡并非危言耸听。由于商标的地域性保护制度（即在哪个国家和地区注册就在哪个国家和地区受保护），国际上对我国企业末在该国注册的商标的抢注行为十分盛行，如青岛啤酒、红塔山香烟、竹叶青酒、三角牌轮胎等知名商标，都有被恶意抢注的经历。虽然有的商标可以通过驰名商标的特殊保护将抢注商标撤销，但不能撤销的，我国企业在这些国家和地区就不能再使用这些商标，或改换门庭，启用新商标，或向对方交付商标许可使用费，以换取使用权，或者是花巨资赎回来。这都给企业带来了损失和痛失市场。 

2、注册商标权应注意续展。注册商标的保护是有时间性的，每一次注册保护10年，10年之后应续展，如不续展，将失去商标专用权。我们很多企业与外商合资，以商标折资入股几百万，外商一查备案，发现该商标早因末续展、末交年费而失效，顷刻几百万化为乌有。这样的教训是非常沉痛的。续展这种“极不起眼”的管理问题，应该加以重视。 

3、商品装璜不要冲谈商标。商标与装璜都是产品的识别标志，商标一旦确定就不能常变，装璜却可以随着销售地区、产品档次、文化习俗、客户群不同而有所变化。商标设计应显著，不应被装璜所冲谈。椰风集团的椰风牌芒果汁，因毛笔行书“椰风”两个大字占据了产品外包装的显著位置，使作为商标使用的印刷体“椰风”二字过小而缺乏显著性，使福建一家企业有机可乘，以“爱思味”作商标，以“椰凤”作装璜，一个笔划之差，假冒“椰风”，以红糖水兑香精生产伪劣产品行销全国，几乎给椰风集团带来灭顶之灾。福建这家企业就是利用了“椰风”二字及外包装当时并未申请外观设计专利，毛笔行书“椰风”二字又不是商标，无法律专属权的保护。因此，我们除了要把商标设计得显著并注册外，同时还应将装璜等外包装图案申请为外观设计专利。 

4、商标入股应约定使用事项。有些企业在与外商合资中把国有名牌商标折资入股，合资企业又不使用原来的商标，使一些颇有知名度的商标从此在市场上消失，改用对方商标，这些国有名牌的丧失使中方利益受损。如“美加净”被“露美庄臣”取代，“洁花”被“潘婷”、“海飞丝”取代。有鉴于此，企业在与外商合资时，对于合资中有些历史悠久有一定影响的商标应视情况与外方约定合资企业应使用这些商标，不可因折资入股、单纯卖掉而被打入冷宫。此外，外商以商标作价出资，中方必须审查该外商是否为商标的所有权人，该商标是否已在中国注册。如果外商不是商标权人或该商标未在我国注册，今后要么遭到第三人抗辩，要么无专属权，根本不受我国法律保护，而外商还借此根本不属于他的商标分红得息获利。 

5、商标文字不能使用产品的通用名称。比如，不能用“大米”牌作大米的商标，“葡萄糖”牌作葡萄糖的商标，“PC”不能作电脑商标，“TV”不能作电视商标。有这样一个案例：1996年，河南某企业用“PDA”（即Personal Data Assistant,中译文“电脑电话宝”）、注册掌上电脑、连笔王商标。2000年，北京一家企业也用“PDA”（即Personal Digital Assisstant,中译文“个人数码助理”）作掌上电脑、连笔王商标。河南企业提起诉讼，主张北京企业未经其许可在同类产品上擅自使用自己在先注册商标“PDA”，是侵权行为。但法院认定，事隔5年，“PDA”已泛指掌上电脑、连笔王、寻呼机、手机等能够处理个人信息的电子产品，已演化为产品的通用名称，作为商标已丧失显著性，某一企业不能再独占产品通用名称作为产品商标，其他企业可以使用“PDA”销售电子信息产品，并不侵权。由此可见，使用产品的通用名称作为商标只能是为他人做嫁衣，使同业竞争者、搭便车者坐收渔人之利。 

6、商标转让与许可使用不可私下擅自交易。商标转让应当公告，商标许可使用应当备案。通过登记和备案产生的档案具有社会公示力，可供一切交易相对人查阅。这有利于减少交易风险，防止重复买卖、重复发生独占独家许可，防止转让、许可已作废商标。另外，商标标识也不可以私下擅自买卖，必须伴随许可使用合同才能许可他人使用。 

7、商标不能滥施许可。企业将商标许可别人使用，收取许可使用费本是正常的经营行为。但是，不可贪图短期效益，不考虑被许可方的经营实力、资信和技术水平而滥施许可。因为过多地通过商标许可与别人联营，最后由于被许可及联营厂家不负责任，产品质量与原商标的市场信誉不符，可能最终葬送一个好商标。这样的实例和教训在经营中并不少见。因此，企业如将商标许可他人使用，应当考察对方的经营实力、技术水平，重视监督被许可方及联营厂的产品质量，这一方面是为了维护商标信誉，另一方面对于产品质量问题，许可方与被许可方对消费者是承担连带责任的。 

再来看一看商业秘密。商业秘密就是那些不为公众所知，实用能产生经济效益，并由企业采取保密措施的企业经营信息和技术信息，如客户档案、货源渠道、营销策略、管理诀窍、市场调研报告、投资规模、产品配方、工艺图纸、化验报告等等。在知识经济时代，商业秘密这种极富含金量的知识，作为一种新的“生产要素”越来越显示其独特而价值连城的重要地位。商业秘密事关企业的生死存亡。国际国内对商业秘密的攫取可谓形形色色，无孔不入。近年来，非常流行的“商业间谍”职业，就是它的一个写照。一般来讲，在粗放型经营的年代，企业只注重土地、设备、资金、劳动力这种有形的生产要素，而不懂得技术经营信息这种软的无形资产的价值。在知识经济时代，产品要创新，技术要创新，经营要创新，管理要创新，没有知识不行，企业的竞争优势更多地依赖于知识这种软的无形的东西。而一旦拥有了这种知识，拥有了新的技术不去刻意地保护她、珍视她，势必决定了企业会丧失优势，被淘汰出局。因此，我们要加倍注意保护自己的技术经营信息，建立商业秘密保护制度，防患于未然。建立商业秘密保护制度，要从可能泄密的细微环节入手，一点一滴地做好。大体应当包括以下一些内容： 

1、商业秘密事项的产生、认定管理办法、密级确定及保密期限管理办法。 

2、商业秘密的使用及销毁管理办法。 

3、在劳动合同中与职工签订保密条款，建立职工保守商秘的管理办法，如不许兼职、竞业禁止、离开企业2年内不从事与该企业相同或相竞争的业务等。 

4、档案制度。建立档案的备案、保管、归档、借阅、查阅的审批办法、分人分室保管保存办法。 

5、特殊场所的门禁制度，如企业工厂、车间、技术室、绘图室、晒图室、化验室等重要场所，禁止参观、访问、录像、拍照，实行胸卡、磁卡、密码制度。 

6、文档资料的打印、复印、拷贝、描晒、交接制度。 

7、对外交流、开会、咨询、汇报工作、接受媒体访谈、发表科研论文、学术交流、合同谈判、订货会、新闻发布会、讲座等场合的保密守则。 

8、会议保密，电话、传真、电脑等设备的保密制度。 

9、泄密责任及惩罚制度。 

希望我们企业都能保持高度的商业秘密意识，建章立制，注意分辨和识别形形色色的窃密手法，保护好商业秘密这一重要的“生产要素”。 

创业阶段的第二大风险来自于坏帐损失。

坏帐损失几乎每一个企业都有，但对于中小企业来讲，坏帐损失往往侵吞一半以上的利润。尤其是在创业初期，有时候为了做成生意，不得不作一些让步，导致款收不回来。正确的评估、合理的合同设计、证据的保留是降低坏帐损失的有效手段。首先，正确的评估是要判断对方是否具备还款能力，注意分清交易对方的主体地位。我们经常会接到这样一些案例，当事人在欠款追不回来时，找到法院，我们问他，对方有没有财产？对方说，有，那个老板有几套房，还有车，还是某大公司的董事。可是我们却发现签合同的主体是公司，而公司已经没有任何可供执行的财产。这里很多人常常会忽略这个细节，以为公司老板有钱，公司就一定有钱。合理的合同设计就是既能体现我方的让步，又能在对方违约时根据合同能够确保我方的利益不受损害。很多当事人签合同不注意违约条款的约定，导致发生违约后无法得到合理的赔偿。最后是证据的保留，在交易的过程中尽量留下书面材料，一旦发生争议，有据可查。这三个环节掌握好了，坏帐肯定会大大降低，尤其是那些故意赖帐的行为就不会发生了，因为官司还没打，胜负就已经确定了，谁还会故意赖帐等你打官司呢？ 

　　创业阶段的第三个威胁来自于工伤事故。

近年来，工伤事故的赔偿额越来越高，少则几十万，多则上百万。处于创业阶段的企业，往往只注重业务的发展，顾不上为员工办理社会保险，其实社会保险的费用并不高，但在关键时刻却能确保企业平安无事。还有一种情况是企业让人挂靠引来巨额索赔。２０００年９月，并不具有电力线路改造资质的郭某找到电力安装公司为挂靠单位承揽了四川甘洛县１０千伏农网高压输电线路改造工程。２０００年１０月，同是四川华阳镇人的郭某找到时年２２岁的当地电工刘某华，请其参加他承包的工程。２０００年１２月３日早上９点，刘某和工友来到海拔４０００多米的普昌电站施工。刘爬上高压电杆，当其准备施工时，不想电线未断电，刘当即被１０千伏的高压电击伤，经华西医大抢救治疗，截去四肢。２００１年４月，成都市劳动局对刘某受伤的性质确认为工伤。２００１年７月，成都市劳动仲裁委员会对刘的伤情鉴定为一级伤残，Ａ级护理。2002年１２月，成都市劳动仲裁委员会裁令电力安装公司承担刘安装假肢的费用，按月向刘发放工伤护理费、伤残抚恤金以及继续治疗费等费用，总共４１０万元。 

第三个阶段，即成长阶段： 

当企业完成了一定的原始积累之后，制度缺陷、投资失控则成为企业进一步扩张的主要风险。 

制度缺陷主要表现在一股独大、所有者与管理者之间的制约失衡、缺乏有效的股权激励制度等方面。一股独大，在决策上具有反应快速的优势，但当企业规模大到一定程度时，决策往往不是一个人能够完成的，这时候必须群策群力，而一股独大会让管理层和员工都觉得这是老板的企业，他们在提供决策支持意见时往往会不自觉地偏向员工利益。比如，投资一个新的项目，本来是由董事会决议的，但由于董事会就老板一个人，这时候老板就会让管理层参与决议，事实上管理层肯定是希望老板拿出更多的钱来作新的投资，这样管理层的舞台会更大。所以这种决策程序难以保证决策的科学、客观。所有者与管理者之间的制约失衡，也会出现两种情况，一是老板不肯放权，管理层的才能得不到发挥；二是管理层权限过大，失去应有的监控。随着企业规模的扩大，老板感到力不从心时，会想到高薪聘请人才，但人才聘请过来之后如何设计有效的制度保证人尽其才，很多企业做得并不好。很多时候是一种口头的契约，无章可循，随意性太大。股权激励制度是解决企业发展瓶颈、留住有价值人才最有效的手段，全球最大的零售商wal-mart是成功运用这一制度的典范，这一制度只有在员工高度认同企业的发展前景时才有用，有的企业在效益好的时候不运用，眼看前景不妙才想到这一招，为时已晚。 

投资失控，主要是指由法律风险引起的失控，而这种风险往往是可预见的。还是来看一个实际的案例。邓智仁是香港楼市中的一个“神奇小子”，最初他借款1.2万港币，办起了包括他在内只有三个人的小小的利达行。到1990年，利达行一跃而成为香港最大的房地产代理公司，雇员超过500人。1992年，飞达玫瑰园经北京市政府批准兴建，由刘常明的香港飞达公司跟昌平县房地产开发总公司合资开发。玫瑰园占地49.9万平方米，规划建设别墅800余套，每套售价300万元以上。这一项目宛如芙蓉出水，甫一开盘就被誉为“首都第一别墅”。邓智仁以香港利达行40％的股权作抵押，通过4家公司集资1亿港币，首期动用6000万港币，以投资的形式购买了北京玫瑰园2万多平方米的别墅，并借此成为该项目的销售总代理。邓智仁推销玫瑰园的第一招是“围魏救赵”：先推销北京，再推销玫瑰园。他挟资1000万元，先后组团赴香港、美国、韩国推介北京，凭借其娴熟的营销技巧和人缘，玫瑰园一开盘就卖出了80套。开局的第一碗开胃羹实在是太鲜美了。邓智仁认定这就是他苦觅已久的大金山，是他成为“李嘉诚第二”的开山之作。就在这时，发生了刘常明挪用首批购房款的大丑闻。邓智仁处心积虑，步步进逼，通过一连串的股权转让最终以8000万港币冲抵债务整体收购玫瑰园的开发权。在法人、董事长的宝座上还没坐暖屁股，邓智仁就突然发现，刘常明提供给他的许多批文竟多处违规。也就是说，玫瑰园的合法地位尚有待重新确立。这显然是最让邓智仁大吃一惊的事，在北京没根没底的他很快掉进了跑批文、走关系的恼人漩涡中。他处心积虑花8000万港币买来的可能是一张大“贼船”的船票。一面要支付源源不断的工程建设款，一面要缴清巨额的土地出让金，深陷玫瑰园的邓智仁欲哭无泪。1994年底到1995年上半年，北京房地产市场滑入空前低谷。邓智仁纵有天大本事也无力回天，玫瑰园的销售陷入停顿。1997年3月，在多方股权转让无果的情况下，精疲力竭的邓智仁终于下定决心从已经整整纠缠了他4年之久的玫瑰园噩梦中逃出。香港金时有限公司老板陆苍成为下一个玫瑰园主人。他入主条件之低简直让人不可思议：替邓智仁还清数百万港币欠款及送给邓智仁5套别墅。邓智仁将偌大一座玫瑰园及北京利达公司几乎白送给了陆苍，当然这里面也包括玫瑰园所欠下的“天文”债务：6.5亿元。1997年7月21日，法院公告：北京利达玫瑰园正式破产。 

　　这是邓智仁的香港利达行进军北京的一大败笔，原因很简单，批文多处违规！跑批文，清烂账，搞得他焦头烂额。如此大额的投资，怎么会等到接手以后才发现项目的合法性存在问题？“神奇小子”是不是“明知山有虎，偏向虎山行”，我们不得而知，但项目收购的合法性审查、债权债务关系审查的重要性由此可见一斑。 

以上是我们从宏观上简要分析了企业在不同发展阶段所面临的法律风险。下面，我们再从微观层面看看这些风险如何来防范。企业的微观行为最重要的莫过于合同的签订和履行，所以，我们今天就来具体分析一下合同签订履行过程中的风险防范问题。 

第二个方面：合同签订履行过程中的风险防范 

合同法的内容博大精深，我在这里仅就与企业日常经营活动关系最密切的合同的签订、履行过程中的风险防范问题，与大家共同探讨。 

进入正题之前，我想提示大家一点：合同有多种形式，我们强调合同应当以书面的形式签订。签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；其次，避免双方履行过程中产生争议；第三，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。 

一、合同签订过程中的风险防范 

（一）签订合同前对合作对象的审查（调查） 

了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。 

1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。 

2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。这里包括审查代理人的资格、权限、代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否假法人或者已经停业整顿、濒临破产、正在注册过程中，等等。 

3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。包括对方的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性、以往客户的评价、流动资金状况、支付能力、是否涉及重大诉讼等。应防止某种假象，借履行小额合同以示守信，然后以少量定金、预付款、一期货款骗取大量发货；或以少量优质货物骗取全部货款，再拖延发货，发次货、杂货。防止对方虚构货源，指山卖磨。 

（二）合同各主要条款的审查 

我们主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌。大家也许要说了：我不是学法律的，也不是整天和文字打交道，要求我把合同订得如此完美，这个标准是不是太高了。我们认为，只要掌握一定的法律知识，充分结合自身的经营特点，不断地总结经验，加上认真负责的态度，在座的每一个人都可以把合同订好。 

对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。对文字表述的审查能力也许不是一时半会儿就能提高的，但是对条款实质内容的审查却是每个人都可以做得到的。 

1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。 

2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。用样品和产品说明书作质量标准应注意留有宽松余地，样品是特殊工艺师打制，说明书溢美之辞过多，而批量供货产品与样品和说明书会有差距。应约定样品封存。另外，要写清表达质量标准的要素，如厂名、产地、来源、工艺等。要防止模糊条款，如“最优最牢固，90年代最先进水平，国际最流行款式”等等。此外应写清损耗标准，合理的正负尾差和磅差。这里，一定要警惕“不可行条款”。所谓“不可行条款”，指的是这样一种情况，一方故意在合同中设置一些假设的前提条件，即陷阱性条款，在履行中另一方根本做不到，这些陷阱性条款是日后另一方必然违约的事实，在另一方违约后，使诈方就按照合同法中有关定金罚则的规定，没收定金或要求另一方双倍返还定金，从而坐收渔人之利。这是近几年流行的合同诈骗手段。比如在加工承揽合同中，约定苛刻的又难以达到的质量标准，在图纸中设置障碍，技术陷阱等等。有这样一份加工制造铸铁井盖的合同，有关质量标准的第一条模糊而笼统地说“铸件表面应光洁”，但光洁到什么程度只字未提，第二条又把铸件的所有缺陷列在条款中，“铸件表面不应有砂眼、废孔、夹碴、气孔、缩孔……”。这种标准承揽方肯定做不到，定作方借口没收定金。实际上，定作方从一开始就没打算真的要货，真的履行合同。 

3、数量条款：应写清计量单位和计量方法，如长吨、短吨、公吨、千克、克、英制、美制、毛重、净重。有的还需要用复式单位，如电动机用电/千瓦，拖拉机用台/马力来表示。不能用一堆、一袋、一箱、一包、一车、一捆、一批、一套等含混不清的计量概念，如果使用这样的计量概念，必须明确具体的数量或件数，以防模糊量词的出现留下合同争议的隐患。 

4、交付方式条款（送货条款）：合同履行地的确定，事关双方的合同权益，对于合同纠纷的起诉和审理，也有重要意义。最起码的一点就是，合同的履行地是确定法院管辖的一个主要标准。如果合同双方对于合同履行地没有约定，那么依据履行方式的不同，卖方送货的履行地在买方地；买方自提货的履行地在卖方地；卖方代办托运的，履行地在卖方地或第三方所在地。这种确定方法有很大的不确定性，不利于合同双方的履行和争议的处理。因此，合同中应事先约定履行地。在约定履行地时，应考虑今后在哪打官司对自己有利，宁愿价格做出让步，也要选择对己有利的履行地点。尤其是如果货物送往外地，要尽量争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。 

5、履行期限条款：要明确约定交货付款期限，避免使用供货日期另行通知、季付、甲方收到货物后付款 、检验合格后付款、结算期限月结30天等模糊用语。分期履行的要写明每次交货付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延交货付款的理由。 

6、结算条款：要选择收款方式迅速的合同条款，宁可适当作价格让步，以确保货款回收速度快，减少风险。要防止模糊条款，如“货到全付款”便有两种解释：一是货到，全付款，分期付款；二是货到全，付款，一次性付款。这样，容易给履行争议打下隐患。再比如，合同价款12万，买方付款8万，双方留下字据“还欠款8万”，两个月后，卖方催款，因“还”字是多义字，卖方主张买方仍欠8万，而买方主张已还8万，还欠4万。因此，如果当时还款字据写清“尚欠款4万”，此时就不可能有此争议。 

7、违约责任条款： 如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。我特别说一下定金条款。定金条款必须写明“定金”字样，最高法院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。还要注意，《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。 

8、争议处理条款： 

（1）约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。当事人是否可以任意约定管辖的法院呢？《民事诉讼法》第25条对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地，而且不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：一是表述不清楚，容易产生岐义，例如约定：“如果发生争议，可由双方各自所在地法院管辖”，这属于双方对管辖地约定不明，根本起不到争取管辖的作用；二是约定由上述五个地方以外的法院管辖；三是约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；四是约定违反了专属管辖的规定，如有关不动产的纠纷案件必须由不动产所在地的法院专属管辖；五是同时约定了上述两个以上地方的法院管辖。 

（2）如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。比如合同中关于争议解决方法做了如下约定：“…协商不成，由双方共同提交辽源市龙山区仲裁委员会仲裁。”请问，如果合同履行中出现纠纷，双方经协商不成，应当如何解决？可不可以将本案提交辽源市龙山区仲裁委员会仲裁？（我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。从此可以看出，县一级人民政府所在地是不设立仲裁机构的。辽源市的各区政府相当于县一级人民政府） 

9、在这里特别提醒：货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。 

10、对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适用其条款。 

（三）合同签订时的注意事项 

1、合作方应加盖其单位的公章，或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。（加盖分公司章是否有效？加盖部门章是否有效？部门经理的签字是否有效？） 

2、加盖的公章应清晰可辨。 

3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 

4、争取取得合作方的营业执照复印件。 

（四）合同签订以后 

1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 

2、及时归档保管，以免丢失。 

3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。 

二、合同履行过程中的风险防范 

合同的履行过程会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。 

做为产销一体化的企业，我方在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。实践中，合同履行过程中的风险更多的是来自对方的履约情况。 

(一)接收支票时应注意的事项：对支票的审查。支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：

1、收款人名称是否正确；2、书写是否清楚，字迹是否潦草；3、大小写的金额是否一致；4、大写数字是否正确。比如 “参”和“叁”就很容易被混淆。一般的银行对于这两个字不会特别注意，但是实践中有过因此字书写错误而遭退票的案例，应尽量避免这种错误；5、印鉴（公章和法定代表人印章）是否清晰；6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；7、有无伪造变造的痕迹。 

（二）出具收据和接收收据时的注意事项：比如A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”这张收据遗漏了以下相关信息：一是相对应的合同；二是款项是否已经支付；三是公司的公章。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收据就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收据也应当将有利的相关信息都包含进去。 

（三）出现纠纷时的处理方法： 

1、应本着友好协商的态度处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度，从而使事情陷入僵局。 

2、签订还款协议时的注意事项：一是在协议中应当写明对方承认的欠款数额；二是还款的具体时间；三是回避双方还有争议的其他事项；四是约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；五是约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；六是协议应加盖欠款单位的公章。 

（四）履行风险 

1、刑事诈骗：近些年来，犯罪分子利用合同进行诈骗的案件逐年增多，公司在经营过程中应当予以重视。 

2、信誉欺诈防范：对方先以良好的信誉履行前期小额合同，骗取信任，在履行后期大额合同时拒付货款。这里要特别注意长期合作对象的信誉欺诈：一直有着很好的合作关系，但是近期出现了迟延付款现象，并增加了订货量，此时应引起重视，很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况，应尽量到其公司实地考查，不能仅听其一面之辞。 

3、第三人代为履行和向第三人履行时的风险防范：第三人代债务人向我方履行的情况下，一般情况下相当于我方多了一个保障，因此应欣然接受。但是有的时候，债务人会要求将其债务全部转让给第三人，转让后其不再承担任何责任。这时候应充分了解该第三人的履约能力。不能草率答应。合作方要求我方向第三人履行时，应取得债权人的书面通知书。“甲公司的业务员小李押车送货给乙公司，路途中，乙公司的经办人打来电话，称：“我公司的一个客户急需这批货，请你把货直接送到丙公司，收货员是老张，请你记下他的电话。”于是小李给丙公司打了电话，丙公司的老张声称确有此事。于是小李将货送到了丙公司，丙公司的老张签收了货物。事后甲公司向乙公司索要货款，可是乙公司却称，甲公司没有给他们送来过该批货物，并提出要求甲公司承担违约责任。甲公司只好找丙公司承认此事，可是丙公司早已人去楼空。” 

4、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。 

（1）中止履行的条件：《合同法》第六十八条规定：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 

对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应予以充分重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。 

（2）解除合同的条件：《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。 

时间差不多了，这个专题就要结束了。今天是我们缘份的开始，我希望今天不是我们缘份的结束，相识是缘份！当然我希望我们成为朋友，成为知音！我不希望在律师楼，甚至在法庭与大家见面。“真的猛士，敢于直面惨淡的人生，敢于正视淋漓的鲜血”。在转轨阶段的中国，法治的过程必定是充满荆棘，而时代恰恰需要有挑战荆棘的大无畏精神，依法经营之门向我们趟开着，让我们用满腔的热血去换取辽源美好的明天吧！祝在座的各位经营有法、管理有方、平安创业、和谐发展、一生幸福。 

根据权威部门统计：中国企业的平均寿命只有2.9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭，60%的企业将在5年内破产，85%的企业将在10年内消亡，能够生存3年以上的企业只有10%，大型企业集团的平均寿命也只有7—8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭，每小时就有114家企业破产，每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年，是我国企业平均寿命的10倍；美国企业平均寿命为40年，为我国企业平均寿命的13倍。 　　

那么，是什么原因导致这些企业家的命运如此悲惨，企业的寿命如此短暂呢？我认为：企业家的风险防范意识的缺失，企业法律风险防范不到位是其主要原因之一！　　

一个成功的企业家可以没有法律知识，但不能没有法律意识。只有具备法律意识的企业家才能够意识到法律风险的存在，才能意识到法律风险的可怕性与毁灭性。　　

随着中国的法治环境不断完善，中国的企业不断的发展壮大的今天，众多的企业家对法律风险的认识却远远跟不上经济、法律的发展步伐。有的企业家一顿饭一掷千金，但对法律投入却是一毛不拔。据统计，美国企业支出的法律费用约占整个企业收入的1%，而中国却仅有0.02%，这其中还包括国有企业的专职法律顾问费用，如扣除国有企业的法律投入，连0.02%都达不到，整整50多倍的差距！另外从法律顾问的人数上看，每10亿元的营业收入所对应的法律顾问人数美国是9.2人，世界平均数是5.3人，而我们国家只有2.21人。以上数据还是我国各类型企业的平均值，民营企业就更是捉襟见肘了。这―统计对比表明：大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防范能力很弱，从而造成了中国企业在法律方面无法与国外企业抗衡的局面，常常处于“被动挨打”的地位！ 　　

我曾经接待过国外的投资公司，那些公司来华后的第一件事就是找律师了解一下项目相关的政策、法律规定；而后对欲合作的公司让律师进行尽职调查，了解合作公司的信用、财务状况，将法律风险降到最低。而我们中国的企业家，大部分都是在公司出现纠纷以后，才想到了律师，孰不知，当纠纷出现时再找律师，那只能是“亡羊补牢”，此时的律师只能做些补救措施，而此时企业付出的代价却是极其昂贵的，惨痛的！　　

企业的法律风险具有潜伏性，隐蔽性，只有专业的法律人员才能识别、防范。企业的法律风险存在于企业设立、运营、终止的整个过程中，无论哪个环节出现问题，都可能给企业、投资人、管理者带来毁灭性的打击。　　

有这样一个真实的案例：北京怀柔的一家很有实力的房地产开发企业，为了向银行申请500万贷款，在银行某个人的诱导下，由于老板轻信与银行的私人关系，贸然为一个不认识的企业作了担保。然而，当这个老板担保书一签订，银行就将其与那个被担保的企业一起给告了，但此时那个被担保的企业早已身无分文，法院终审判决房产开发企业向银行承担4000万的担保责任，就这样，一个蒸蒸日上的企业没有了。这样的老板，这样的结局并不少见。但这种风险却极易防范，只需在签字前打个电话问一下律师即可解决，一年几万的法律顾问费与4000万这个帐大家都会算，但有些企业家他不去算。 　　

当然有的企业家的法律风险意识还是很强的，比如：海尔集团董事长张瑞敏的办公室中，挂着一幅大字“如履薄冰，如临深渊”，时时刻刻提醒自己。华为企业董事长任正非写过一篇《华为的冬天》：我们不能忘记的，还有这样一句至理名言：每一天，我都要提醒自己：企业离破产只有一步之遥。正是这些企业家的风险意识，让海尔，使华为走向了强大，迈入了辉煌。　　

企业法律风险并不可怕，可怕的是作为企业家不去重视它、防范它。如果任其滋生、发展，一旦遇到外因就有可能导致法律危机的发生，甚至是法律危机的大爆发。那时任扁鹊重生，华佗转世，恐也难治“膏肓”之疾！ 　　

经济在发展，法律在完善，我们的企业家们也应与时俱进，进一步解放思想，转变观念，对法律风险认识要从“救火”提高到“防火”；从依法维权意识提升到依法治企意识！ 　　

作为一个企业家，如果想让自己的企业发展壮大，健康茁壮成长，就应当提升自己的法律风险防范意识，防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然，建立起法律“防火墙”，将法律风险消灭在萌芽状态，将法律危机杜绝在发展之外！ 　　

最后，我用“扁鹊医术”的故事与大家分享：魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？” 扁鹊答说：“ 大哥最好，二哥次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我二哥治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于乡里。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看到我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国”。 　　

希望我们中国的企业家要找“扁鹊的大哥、二哥”，最好不要找扁鹊。

有限责任公司发起协议的法律风险及防范

发起协议是指各发起人之间关于公司在设立过程中的出资情况、违约责任、权利义务等事项达成的合议。发起协议是公司顺利设立的保证，也是公司设立不能时责任承担的依据。　　

发起协议一般包括：拟设立公司注册资本总额、各发起人的出资额、出资方式及时间、在设立过程中各设立人的权利义务、设立过程中与第三人签订合同时以谁的名义签订及合同责任的承担、还有公司设立不能时公司设立费用及债务承担等等。　　

由于有限责任公司的发起人大部分是彼此熟悉互相信任的人，有些情况下根本就没有发起协议或协议约定不明确或约定违法，这就为以后纠纷埋下隐患。实践中，各发起人往往只憧憬公司未来的辉煌，很少考虑设立过程中出现的问题及设立不成后果。一旦公司不能成立，由于没有先前协议的约定，各发起人之间难免互相推诿责任，互相责难，都不想承担公司设立过程中产生的责任，最后对簿公堂，公司不但没有成立而且朋友也没得做。如果在发起协议中对彼此的权利义务作了明确约定，大家都依约办事，按约承担责任，这种情况就很难发生。　　

当然发起协议约定的内容不能违反法律的规定，否则就会被视为无效条款，可能会导致公司不能成立。　　

另外，为了保证拟设立公司的利益，在设立协议中应当约定各设立人的保密义务及违反保密义务的责任。　　

律师提示： 1、公司在设立过程中一定要签订发起协议； 2、发起协议要明确发起人出资义务，详尽发起人违约责任； 3、最好在协议中签订保密条款并约定违约责任。　　 　　

公司设立的法律风险

一、公司形态选择的法律风险及防范　　

公司法律形态，是指《公司法》所确定的公司的组织存在形式。我国公司法只规定了两种公司的法律形态：有限责任公司和股份有限责任公司。这两种公司法律形态没有绝对的优劣之分，只是各自侧重点不同：有限责任公司侧重的是人与人之间的信任、组合即公司的人合性；而股份有限责任公司则侧重的是资本之间的赤裸组合即公司的资合性。所以公司法对两种公司的设立要求也是不一样的。对于公司发起人而言，选择何种公司法律形态，应视发起人的实际情况而定，不要盲目选择。

（一）资金不足盲目选择公司法律形态 　　

我国的公司法规定：有限责任公司的最低注册资本额为3万元；股份有限公司的最低注册资本额为500万元。 　　

有的发起人认为股份有限责任公司是公司的最高形式，可以很快的发展自己，但同时却忽略了资金不足的现实状况。于是就采取虚假出资、虚假验资、抽逃注册资金等非法设立行为。孰不知，无论公司设立与否，都存在巨大的法律风险。因股份有限责任公司设立过程很复杂，如公司没有成立，那设立过程中会产生大量的费用，以上行为发起人会“损金折银，未成一事”；如果公司成立，以上行为发起人又面临着对其他股东、对公司、对公司的债务人的赔偿，同时还可能因抽逃注册资本、虚假出资遭受“牢狱之灾”。根据我国刑法的规定，虚报注册资本取得公司设立登记，情节严重的，最高可被判处3年有期徒刑，同时可以并处注册资本金5%的罚金。 　　

有限责任公司的设立也要根据自己的实际情况设立，不要虚假扩大自己的注册资金，否则可能面临同样的结果。　　

（二）人数不足盲目选择公司法律形态 　　

我国公司规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限责任公司股东应当有2人以上200人以下为发起人，同时现行公司法已认可一人公司的法律地位。 由于在注册资本金等方面，对一人公司的要求要比普通有限责任公司严格很多，因此，仍然有很多发起人虚拟出资人数或找人做“名义股东”，申请设立普通有限责任公司或者股份有限责任公司。这样做也存在很大的法律风险：一是企业可能不被批准设立；二是“名义股东”将来可能要“见利忘义，见钱眼开”。　　

律师提示：1、选择公司形态时，发起人一定要明白公司设立之初是“人合”占优还是“资合”占上风； 2、发起人一定要量力而行，不要盲目追求某种公司法律形态； 3、发起人一定要遵守法律的规定设立公司。

二、发起人出资形式的法律风险及防范　　 　　

出资形式是指在公司设立过程中，发起人用什么当作资本作对公司的投资的表现形式。发起人对出资形式的选择是关系公司是否成立的关键。　　

（一）出资形式的选择

1、《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。新的公司法扩大了股东出资的范围，但出资风险也随之增大。同时法律并不是无限制的扩大出资范围。比如出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉等作价出资等等，更不能以“干股”的形式出资。 　　

2、出资形式之间比例 　　

2005年公司法修订前，对出资比例限制比较死，基本上都是货币出资，知识产权作价最多不能超过百分之二十；而修订后的公司法对此作了较大修改，对货币出资作出最低不能低于总出资额百分之三十的限制，这样使公司的出资更加灵活，公司成立条件也相对降低。　　

如果出资形式选择不当或不符合公司法规定的出资比例，公司将面临着设立不能的风险。 　　　　

（二）出资形式变更 　　

有的发起人在公司设立过程中对出资形式、出资数额进行变更，比如将货币出资变更为非货币出资，那么就会导致设立费用和设立时间就会增加，设立程序更加繁琐，同时还有可能非货币出资不被法律认可，将会导致公司设立不能等等。所以发起人在设立公司时，一定要对出资形式作出明确约定，并对改变出资形式的责任承担作出约定。　　 　　

三、公司设立时出资履行过程的法律风险及防范　　

出资履行，是指在公司设立时，发起人为取得股份或股权，根据发起协议的约定或者法律和公司章程的规定，向公司交付货币或者其他非货币财产权利的行为。　　

根据我国法律的规定，公司发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行账户；以非货币财产出资的，要办理相应的评估及过户手续。货币出资只要如实验资、按时出资一般不会产生什么法律风险。而非货币出资过程常常出现很多问题。现在仅以《公司法》列举的四种出资做下分析：　　

1、货币出资。股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。同时要符合“货币出资总额不低于全部资本总额30%”的规定。 　　

2、实物出资。实物出资就是民法上所说的物，包括一切具有可估性、可转让性的有财产价值的物。无论公司是否需要，只要股东协商同意即可。实物出资所转让的一般是物的所有权，根据物权原理，动产物权的转移以交付为要件，不动产物权的转移以登记为要件。这就要求如果股东以实物出资，就要明确交付、登记的时间以及交付不能时要承担的责任。　　

3、知识产权出资。新《公司法》将原来“工业产权”改为“知识产权”，扩大了出资范围，将“著作权”也纳入其中。在知识产权出资时，因其具有人身性、财产性双重特征，所以要约定明确所转让的是知识产权的所有权还是使用权，如是使用权，使用年限、使用期间的创新归属等等也要约定明确。同时也约定转让登记的时间及转让不能时应承担的责任。　　

4、土地出资。土地出资时要注意所出资的是土地的使用权而不是所有权；另外要注意：集体土地使用权是不能作为出资的；划拨的土地也是不可以出资的（除非交足土地出让金后）；被抵押、冻结的等等被设有他物权的及被法院采取强制措施的土地都是不可作为出资的。同时要约定使用权转移登记时间及出资不能时承担的责任。　　

律师提示： 1、货币出资不低于注册资本总额的百分之三十； 2、非货币出资一定要评估； 3、根据不同的出资形式办理交付、过户、登记等手续。

四、公司章程制定中的法律风险防范　　　　

公司章程是公司必备的由公司发起人制订的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。它是公司成立的必备法律文件，是公司有效运行的重要基础，是公司活动的根本准则。然而实践中有相当一部分企业不重视公司章程的制定，只是简简单单地照抄公司法的规定，从而导致章程的可实用性、可操作性不强，容易导致公司僵局（如股东会僵局、董事会僵局、表决权僵局及否决权僵局等），以致于出现公司无法正常运转的法律风险。　　

我们如何才能制定一个好的公司章程来防范因章程而引发的法律风险呢？笔者认为应把握好两个原则：一是合法性，二是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。　　

《公司法》规定，公司章程应当载明下列事项：（1）公司的名称和住所；（2）公司的经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间； （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。　　

针对以上公司章程内容，笔者试从以下几个方面来做解析： 　　

（一）对股东出资方式、出资额及出资时间要明确并约定违约责任。 　　

《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。公司章程中应针对不同的出资方式约定具体的出资时间及未及时出资、未出资的违约责任。　　

（二）对《公司法》未规定的公司组织机构的产生、职权要作明确规定。 　　有限公司的组织机构有：股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构。各组织机构的产生及职权除《公司法》规定外还有一部分需要章程来规定：如董事长、副董事长的产生办法；董事的任期；股东会定期会议的召开；聘用、解聘会计师事务所等等。如果在章程中对此不进行详细的约定，在企业运营过程中可能会出现公司运转混乱的情形，从而影响公司健康、快速地发展。　　

（三）对《公司法》规定的公司组织机构的职权及职权的行使进行细化。 　　《公司法》对股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构的职权及其行使作了概括性的规定，但有的规定可操作性不强，这就有待于章程对其进一步明确规定。　　

(四)公司法定代表人的选择 　　

原《公司法》规定：董事长为公司的法定代表人。而新《公司法》将法定代表人的选择权赋予了公司章程。由公司章程从董事长、执行董事或经理中择其一并依法登记。另法定代表人还可以变更，但也要依法进行变更登记。　　

(五)充分利用公司章程规定高于法律规定条款（以有限公司为例）。 　　

1、股东会会议 　　

公司法第42条规定“召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”此条“但书”规定赋予了公司章程高于法律规定的效力，赋予了股东召开股东大会提前通知时间的灵活性。鉴于此，不同公司根据自己公司的特点可以自由约定召开股东大会提前通知的时间，同时也应当将通知的主体、通知的程序、以及通知的方式进行约定。　　

2、股东会会议议事规则 　　

公司法第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”因有限公司是“人合”与“资合”的统一体。有的公司“人合”性强一点，有的公司“资合”性强一点，所以公司法就将股东如何行使表决权交给了公司的股东，由股东自己协商。只有在章程没有规定的情况下，才适用法律的规定。所以不同的公司根据自己不同的情况，在章程中规定按“人头”行使表决权还是按“股资”行使表决权权或是其他方式。 　　

3、股权转让 　　

公司法第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。 　　

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。　　

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。　　

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 　　

此条规定处处显示着有限责任公司的“人合”性特点，尤其是第四款，更是赋予了公司股东对股权转让更大的自主权。公司章程如对股权转让另有限制性规定甚至完全与以上三款相抵触，也应以公司章程的规定为准。　　

4、股东继承 　　

公司法第76条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”由于有限责任公司具有很强的“人合”性，有的自然人股东不愿意按受新“准股东”，所以公司法对此只作了原则性的规定，将“自然人股东死亡后股东资格如何处理”也交给公司章程来规定。 　　

(六)公司章程规定的其他事项 　　

因公司章程相当于公司的宪法，只要章程制定程序合法，不违反强制性的法律规范，股东会会议认为需要规定的其他事项都可以在章程中一一规定。　　

律师提示： 1、公司章程制订的前提——合法； 2、公司章程制订的宗旨——可操作性； 3、公司章程制订的过程——善用“但书”。　　

五、隐名投资的法律风险防范 　　　　

隐名投资是指实际投资人（隐名投资人）认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人（显名投资人）的法律行为。一般地，对于实际出资人，我们称之为“隐名股东”，而对于未出资却具有股东资格的一方，我们称之为“显名股东”。　　

我国的《公司法》对隐名股东出资并没有进行规定，然而实践中出资人出于种种考虑，往往“借壳入股”。将“壳”即显名股东进行工商登记、记载于股东名册，而实际出资人则在背后“实质持股”。由于工商登记及股东名册具有“公示”作用，如果一旦显名股东见利忘义或与隐名股东发生纠纷，隐名股东则面临着极大的法律风险。　　　　

（一）隐名股东地位不被承认　　

如果隐名股东与显名股东之间没有任何的书面证据来明实际出资人为隐名股东，一旦发生纠纷，实际出资人的股东地位是很难被法律认可的。　　　　

（二）隐名股东无法控制显名股东擅自转让其名下股份　　

因显名股东为“法律意义”上的股东，所以其转让股份的行为是合法的，是受法律保护的。如果没有对显名股东的权利做任何限制，隐名股东是无法也不能防止显名股东转让名下股份的。　　　　

(三)显名股东名下股权被司法冻结、强制执行　　

如显名股东因经济纠纷而成为债务人或执行义务人时，显名股东名下的股份有可能被司法冻结、甚至被强制执行，这一点是显名股东无法控制的，只能通过事后救济。　　

针对以上所列风险：笔者试从以下几个方面加以防范：　　

1、签订书面委托持股协议。　　

协议中应明确实际的投资情况，比如隐名出资人投资的数额，显名出资人有无报酬，显名出资人的权限，更重要的是要约定好违约责任，这样就会避免隐名股东不被承认的法律风险。　　

2、办理股权质押　　

实际出资人可与显名股东签订借款协议，双方再根据这份借款协议签订股权质押协议，显名股东将股权证明交于隐名股东做质押担保，并将股份出质记载于股东名册，同时到工商登记管理机关办理出质登记。这样可以防上显名股东擅自转让股权的法律风险出现。　　

3、在公司章程中做出限制性约定　　

因公司章程是公司的“宪法”，所以可以在公司章程中作出显名股东若干年内不得转让股权的规定，这样也会限制显名在一定时间内无法转让其名下股份。　　因隐名出资人与显名出资人之间的协议只能对两人发生法律资效力，无法对抗善意第三人，所以隐名出资存在很大风险，如果投资人确想采用此种出资方式，一定要做好各种证据的保存，以预防自己遭受不必要的损失。　　

六、股东虚假出资、抽逃出资的法律风险 　　　　

虚假出资、抽逃出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资行为。公司在经济交往中，交易一方很看重另一方的经济实力及信用程度。如果股东在出资过程中存在出资不实或抽逃资的行为，不但给对方造成了损失，而且还会给公司、给股东带来很大的风险，甚至就是灾难。　　

笔者试从以下三个方面稍作分析，以供参考：　　　　

（一）刑事责任：

《刑法》第159条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。　　

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。　　

根据相关的解释，如果达到以下情况，就会追究刑事责任，股东或直接主管及直接责任人员就会有牢狱之灾。　　

1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接损失累计数额在10万元至50万元以上的；　　

2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的（1）致使公司资不抵债或无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得金额进行违法活动的。　　　　

（二）行政责任　　

如果在公司设立过程中，股东虚假出资、抽逃出资的行为构不成犯罪，也会受到行政管理机关的处罚：　　

1、发起人、股东虚假出资，未交付或未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款； 　　

2、公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃金额的百分之五以下百分之十以下罚款。　　　　

（三）民事责任　　

股东在承担了以上两种责任后，同时还要承担相应的民事责任。股东在民事责任承担中主要表现在以下几方面：　　

1、对其他股东的违约责任。　　

公司成立过程中发起人之间的发起协议或公司章程规定的股东出资义务，都是各方真实意思的合议，股东如不履行约定义务须承担违约责任。《公司法》第28条第2款“不按前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。” 　　

2、对公司的侵权责任。　　

《公司法》第4条规定“公司享有股东投资形成的全部法人财产权。”股东的虚假出资、抽逃出资行为侵害了公司的法人财产权。修改后的《公司法》152条规定了监事会（监事）、董事会（执行董事）可以代表公司行使财产权利，如果以上机构不予行使，符合条件的股东可以代表公司向法院提起诉讼，来维护公司的合法权益。虚假出资、抽逃出资的股东应当补交相应的出资及法定利息，并赔偿因出资不到位而给公司的生产经营造成经济损失。　　

3、向公司债权人代位清偿责任　　

当公司对外负有债务时，公司的债权人可以根据合同法的代位权原理直接向虚假出资、抽逃出资的股东要求其清偿债务。违约股东应在虚假出资、抽逃出资的范围内对债权人承担清偿责任。　　

七、股东会的法律风险及防范 　　　　

股东会由公司全体股东组成，是公司的最高权力机构，公司重大事项的决策都由其作出决定。股东会代表了公司资本所有者的权益，股东会的决策代表着绝大多数资本所有者的公司经营意识，征显着公司发展的方向。然而在公司的实际运营中，股东会的召开、决策常常出现这样那样的问题，笔者在此仅就以下事项稍做法律风险分析：　　　　

（一）股东会僵局　　

股份有限公司出现股东会僵局的几率较小，因为其股份可以上市流通，股东可以很容易选择退出。而在有限责任公司这一组织形式中，股东会僵局一般出现的情况较多，容易导致公司解散之风险。　　

股东会产生僵局的原因有两种：一种是股权设置畸形，股权均衡导致双方各占50%，形成了股东之间只能完全同意或者无法决议，另一种是股东在章程中设定了更高的表决比例要求，在大股东不参加表决或不同意表决内容的情况下，股东大会无法形成决策，形成股东会的僵局，从而导致公司无法运营，股东的权益、企业的权益受到损害。如果股东会长期不能达成任何表决事项，并实际已形成公司经营管理严重困难，具有10%表决权的股东还可可以请求法院解散公司。

风险防范：　　

公司应充分利用公司章程，在章程中设立避免股东会僵局的机制及如果出现股东僵局后的解决机制。　　　　

（二）股东会召集法律风险　　

股东会分为定期股东会会议与临时股东会会议，一般情况下由董事会召集，董事长主持。　　

但有时由于董事长一股独大，把持董事会，因种种原因致使股东会无法及时召集，此时就会造成股东会无法召开，其他股东的权益有可能受到侵害但没有很好的补救措施。新的公司法正是考虑到这一点，设置了如下的原则：　　

1、董事会或执行董事召集、主持；（1）一般情况下，股东会会议由董事会召集，董事长主持；（2）董事长不能履行或不履行的，由副董事长主持（这里要注意的是：应由公司章程规定由哪位副董事长主持）。（3）副董事长不能或不履行的，由过半数以上的董事共同推举一名董事主持。不设董事会的由执行董事主持。　　

2、监事会或监事召集、主持；董事会或执行董事不能或不履行的，由监事会或不设监事会的监事召集、主持；　　

3、股东自行召集、主持；监事会或监事不召集、主持的，由代表十分之一以上表决权的股东召集和主持股东会会议。　　

（三）股东会召开通知的法律风险；　　

在确定召开股东会后，必须提前通知全体股东。但由于通知的方式、程序、及内容不当，往往会导致股东会召开不能或无效的风险出现。　　

《公司法》只确立了股东会召开分为定期会议或临时会议两种形式。但对于召开的时间只规定了提前十五天通知（公司章程或全体股东同意的规定除外），对通知的主体、召开地点、通知的方式、通知的程序没有做具体的规定，《公司法》赋予了公司章程很大的“自治”空间。　　

所以应充分发挥章程的“自治”作用。　　

1、在章程里规定两种会议通知的主体，即由哪个部门来通知全体股东，以及未通知的法律责任；　　

2、在章程里规定通知的方式，及通知到或视为通知到的情形；　　

3、明确通知的内容，如会议召开的时间，地点，会议的内容、会议的召开形式等。　　

（四）出席股东会的股东人数的法律风险　　

我国公司法仅规定了股东会由全体股东组成。但由股东出席比例达到多少才股东会才能有效召开，公司法并未规定。公司法将此项权力又交给了公司章程（特别决议除外）。所以为了确保股东会的决策符合大多数股东的利益，同时防止因人数不足导致股东会无法召开，以及若干股东会同时召开等情况的发生，我们应在公司章程中规定最低出席人数，以及最低人数不足时的补救方法。　　

（五）股东会议表决权的法律风险　　

在探讨议事方式前，我们先看一下股东会议的表决权。我国公司法第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。由此可见，如公司章程对表决权没有规定，则实行法定的“按资表决”，即谁出资多，谁的表决权就越大；因有限公司又具有“人合”性的特点，所以公司将“表决权”的“优先权”又赋予给了公司章程。　　

如果公司章程中对表决权有其他规定，应优先适用公司章程的规定。所以应合理利用好公司章程，根据企业自身情况，由公司章程规定是按“按人表决”还是“按资表决”以及表决的时间、表决的方式、未按规定表决的法律后果等等。

（六）股东会会议的议事方式法律风险；　　

股东会议事方式分为“普通决议”及“特殊决议”。公司第44条对这两种方式做出了规定：“普通决议”由公司章程规定；“特殊决议”由公司法规定。（如：增加、减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过）。对于“特殊决议”没有太大的作为空间，但公司章程对“普通程序”可以规定议事的规则与表决程序不同有多种表决方式：如直接投票、累计投票、分类投票、按比例投票。因此公司章程中，在不违反法律规定的前提下，公司股东会应对法律未规定的事项，根据公司实际情况，对公司事项行使何种通过方式：表决权通过方式、或以参加人数过半通过方式、以及表决代表的持股比例作出明确的规定，如是否召开股东会会议、股东出席会议所要求的比例、决议通过表决权的比率等。　　

（七）股东会决议无效或被撤销的法律风险　　

1、股东会决议无效。股东会决议内容违反法律、行政法规的自始无效，如：股东会决议将公司法规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散、变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过而改为二分之一，则因股东会的决议内容违反了公司法的强制性规定而无效。　　

2、股东会决议被撤销。可撤销的情形有三种：一是会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规；二是会议召集程序、表决方式违反公司章程；三是股东会决议内容违反公司章程。对于可撤销的情形，股东可在决议作出后的六十日内要求法院撤销。因此公司作出股东会决议时，应遵守法律和章程的规定，以免决议无效或被撤销。　　

八、股东权行使的法律风险防范　　

（一）股东资格确认　　

在实践中，常有隐名股东、挂名股东等现象，加之有的股东法律意识不强，只管出钱，认为自己只要出了钱就是股东了，其他事情一律不管，这就很容易出现股东资格上的瑕疵，股东的权利的行使将会存在很大的法律风险。为了能够确认实际出资人的股东资格，我们可从以下几个方面加以防范：　　

1、审查公司章程，看有无确认；　　

2、查询工商部门的登记；　　

3、保存好出资证明；　　

4、如是隐名股东，要与显名股东签订协议。　　

（二）股东权利不当行使　　

股东权利不当行使是指股东为了达到自己个人的某种目的，恶意运用自己的股权优势，迫使股东会无法召开、召开无法达成有效决议或达成对自己有利而对其他股东不利的决议的行为。具体而言，主要表现为大股东或控股股东利用持股比例较高的优势，把持股东会决议的表决通过或拒不出席股东会会议，迫使决议内容因达不到表决权比例而“流产”。为了防范此种情况的发生，我们应充分利用章程“自治原则”，在公司章程中设定对大股东或控股股东的权利的限制机制。比如在章程中明确约定股东的真诚义务，不得控制公司、损害公司和其他股东的利益，股东在某些重大事项决策中股权代表表决权比例可作适当调整，股东拒不参加股东会的制度限制及相应责任等等。　　

(三)股东权利滥用　　

股东权利，即股东权、股权。股东权利滥用是指股东为了私利或追求公司、其他股东不利而对股东权的随意使用。作为一个正常、理智的股东，应合理的使用法律赋予的权利，不应滥用股东权利。公司法第4条规定，公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者的等权利。包括收益权、管理权、知情权、诉权以及其他派生权利等。　　

1、股东知情权滥用风险　　

股东知情权是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、账簿等有关公司经营决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员活动的权利。但有的股东为了与公司进行同业竞争或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报，滥用知情权。因此，新的公司法对股东知情权作出限制性规定，以防止知情权滥用。　　

股东查阅会计账簿的，应提出书面请求并说明目的，公司认为股东有不正当目的的，可拒绝股东查阅。公司法只对股东查阅会计账簿作出限制性规定，但对股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报表的查阅没有作限制规定。我们应在公司章程中对此进行规定，防止不良股东滥用知情权。

2、股东滥用质询权的法律风险　　

质询权是指股东对有关公司经营、人事、财务等事项要求董事会、监事会、公司主要负责人做出解释或说明的权利，质询权的相对义务主体是公司负责人。质询权是股东知情权的派生权利，是股东了解公司运营状况的重要权利。为了防止股东滥用，我们也可在公司章程中自行限制此项权利的行使。比如：明确质询的事务范围，根据公司实际情况设置。如“公司经营”包括公司生产决策、行政性管理、人事安排、财务会计、董事薪酬等个方面都可以进行质问。质询权行使的方式、方法和程序，以防止股东恶意质询、无理取闹等情形发生。　　

3、股东滥用诉权的法律风险　　

股东诉权是指股东对损害公司利益和股东权益的行为向人民法院提起诉讼的权利。具体包括撤消决议之诉、损害赔偿之诉、查阅权行使不能之诉、解散公司之诉以及股东的派生诉讼等等。这些诉权保障了股东权利不能实现的或受到损害时可以通过诉讼来获得救济和保护。　　

但为了防止股东的“滥诉”行为，防止股东利用恶意诉讼行为来干扰公司的正常经营或谋取其个人权利，除了从公司法法定程序去防止以外，可以充分运用章程来规制。就股东的查阅权来说，股东可以在章程中自行约定有关查阅的范围内容、行使查阅权的前置程序、查阅后的保密义务等等权利、义务内容，从而避免股东权利使用的随意性。　　

4、股东侵害其他股东权益的法律风险　　

股东侵害其他股东权益主要表现为两方面。一是控股股东利用控股地位，滥用权利，在公司事务上作出损害公司利益的行为进而影响中小股东之利益。二是控股股东藐视中小股东意愿，以自己的意志取代公司的意志，拒绝为中小股东分派利润。对于上述两方面法律风险，公司可以充分利用“章程自治”原则：（1）、设置控股股东侵害公司利益，赋予任一股东直接代为提起、赔偿之诉的权益。（2）、设置控股股东拒不赔偿侵害之利益时，可直接不对控股股东分配利润。作为公司权益受损之赔偿款。（3）、赋予异议股东股权回购请求权。如国公司连续5年不向股东分配利润，而且该公司5年连续盈利，符合公司法规定的分配利润条件，公司应该按照合理的价格回收异议股东的股份。至于何为“合理的价格”，章程中应明确回购价格的评估确认方式、方法、程序、评估机构、人员等等。　　

九、董事会的法律风险及防范 　　

董事会是由股东会或职工选举产生的，对外代表公司并行使经营决策权的法定的常设机关。其主要成员一般由公司的内部成员出任，有时也特邀公司的外部成员参加。董事会受投资者（股东）委托对外代表公司，对内有权任免公司的高级职员和决定公司的重大事务。除较小的有限责任公司可以设执行董事外，其他公司都应设立三人以上的董事会来主持日常的公司工作。董事会在公司中起着举足轻重的作用，它是公司的领导机关，董事会的合理设置、正常运行关系公司的生死存亡。下面就董事会容易出现的法律风险作一下分析：　　

（一）董事会僵局

1、董事会会议无法召开　　

（1）董事出席人数达不到公司章程规定人数　　如果公司董事会的成员之间矛盾多、对立冲突比较严重，在召开董事会会议时，可能会出现一些董事不到场也不授权他人的情况，从而达不到公司章程规定的召开董事会的人数，以致董事会会议无法召开。　　

（2）负有召开董事会责任的人不召开董事会会议；　　

公司法规定，董事长负责召集和主持董事会会议，而在实践中董事长出于种种原因想一权独大，不想召开董事会会议，所以董事长就不出主动召集，以致董事会会议无法如开；　　

新的公司法为打破此僵局提供了解决的方法：董事长不能或不履行职务时，由副董事长负责召集和主持；副董事长不能或不履行职务时由过半数的董事共同推举一名董事召集和主持。　　

当然如果副董事长有两名或两名以上，我们最好在公司章程中明确由哪位副董事长召集和主持，这样就会避免相互推诿。　　

2、董事会会议决议无法作出。

公司法规定，一般有限责任公司董事会成员为3到13人，但规模较小、股东较少的有限责任公司可以不设董事会，只设执行董事就可。这里需要注意的是，法律并不限制董事会成员的人数为偶数，如果董事会成员为偶数时，董事会表决就可能出现赞成和反对票数相同，从而出现董事会无法达成决议。即使在董事会成员为单数的情况下，董事会僵局仍然可能出现，如某名董事未出席也未委托他人出席，某名董事投弃权票等，都可能导致有效投票为偶数，如果对此种情况公司章程中没有规定，同样也无法作出有效的决议。　　

为了最大限度的避免僵局的出现，公司最好将董事会成员人数设置为单数，并对一旦出现偶数投票时的情况作出规定，比如在偶数票情况下董事长投票一方为决议方等等。　　

（二）董事会成员任期　　

公司法规定，董事任期由公司章程规定，但每届不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。公司董事任期长短可由公司章程规定，可以是一年、两年、三年，甚至是几个月，法律都没有限制性规定.但从公司的健康发展看，董事的任期不太短，比如说六个月或一年，这样不利于公司的政策的执行。建议公司在公司章程中规定董事会任期为两年或三年为宜。如果在期间董事有不尽职之行为，可召开股东会可解除其职务。新的公司法删除了“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”的规定。　　

另如董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事的职务。　　

（三）董事会的职权　　

公司法第四十七条规定了董事会的以下十项职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；董事会这十项职权，是公司法明文规定的，是公司章程所不能更改、冲突的，公司章程可以对以上十项职权进行细化，使其便于操作。另外，公司章程可赋予董事会除以上十项职权以外的其他职权。　　

（四）董事会会议的议事方式与表决程序　　

新的公司法将董事会议事方式与表决程序制定权赋予了公司章程。公司法之所以这样规定，是因为有限责任公司是“人合性”较强的公司，由公司章程规定董事会的议事方式与表决程序，有助于体现公司股东的“主人翁”意识，有利于公司适应不同规模、不同发展阶段的变化。　　

董事会会议议事方式与表决程序的确定是董事会会议顺利进行的重要前提，是董事会会议合法有效的重要保障。一般有以下几种分类：按决议形式类有书面决议、口头决议；按决议通过的方式分类有举手通过、投票通过、通读无异议通过、传阅签字通过等。不同的公司根据各自公司不同的规模、董事会成员组成情况等可做出有利于公司董事会会议及时做出的议事方式及表决程序。　　

另外，公司的董事会会议应作会议记录并让所有出席董事签字，以便供以后查询，并作为董事是否承担责任、免除责任的证据。在这里要注意，董事会的表决权是“一人一票”的原则。　　

（五）执行董事　　

有限责任公司股东人数较少或者规模较少，可以设一名执行董事，不设董事会。虽然董事会为公司的常设机构，但并不是必备机构。不设董事会的公司的执行董事是可以兼任经理的。　　

执行董事的职权法律没有作出相应规定，直接赋予由公司章程来规定。公司章程在规定执行董事的职权时，不但要考虑到公司便于运营、发展，同时还要考虑到股东的合法权益不受侵害。所以公司章程中最好规定将一般性公司事务交由执行董事来直接处理，如果涉及到公司和股东的重大利益时，则应由股东会来作决定，比如说公司重大财产的对外担保、公司不动产的处分等等。　　

十、监事会的法律风险及防范 　　　　

监事会是依法产生的，对董事和高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。监事会议由监事组成，是公司的监督机构，代表公司股东对公司的管理进行监督。监事会是监督公司管理人员正确行使管理职权的重要保障。但由于“董事会”、“经理”职权的膨胀，法律制度不健全，很多时候监事会则形同虚设，起不到“监督”的作用。

试从以下几个方面解析监事会在成立、运行过程产生的法律风险与防范措施：　　

（一）监事会成员组成不当　　

1.监事会成员不足法定人数　　

公司法规定，一般有限责任公司应设监事会，监事会成员人数至少为三人。但同时又规定，如果股东较少或规模较小的有限责任公司则不用设立监事会，设一至二名监事即可。设立监事会的，一定要保证监事会的成员人数在三个以上，其中包括三人。　　

2.监事会成员中职工人数不足三分之一　　

公司法规定监事会成员中应包括股东代表及职工代表，具体比例由公司章程规定，但其中职工代表不得少于三分之一。但有的公司监事会中没有职工代表，或职工代表不足三分之一。如果监会出现以上情况，监事会的构成就违反了法律规定，其作出的决议可能会归于无效。　　

3.董事、高级管理人员兼任监事　　

监事会的职权是监督董事与高级管理人员的，如果允许其再兼任监事，则相当于“即当球员又当裁判”，监事会的职能无法实现，基于此，公司法规定“董事、高级管理人员不得兼任监事。　　

（二）监事会主席行使职权不当或怠于行使职权　　

监事会主席是监事会的负责人，如果监事会主席故意不行使或怠于行使监督职权，那么就有可能给公司造成不必要的损失。新公司法从两方面来防范此种情况发生。　　

1.监事会主席的产生　　

新公司法规定，监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。这样保证了监事会主席选举的民主性、公正性。从而为监事会及时、正确行使职权设置了第一道防护屏障。　　

2.监事会主席召开监事会会议　　

监事会主席应当根据法律规定及时召开和主持监事会会议，如果监事会主席不履行或不能履行职责，新公司法规定应由过半数的监事共同推举一名监事，召开和主持监事会会议。这样就为监事会及时履行职责设置了第二道防护。　　

（三）监事会成员任期　　

1.监事任期法定　　

监事会成员任期与董事会成员任期不同，监事会成员任期是法定的三年，不允许公司章程规定。任期届满后，可连选连任。　　

2.监事附加义务　　

当出现以下两种情况时，虽监事身份已无，但监事仍应履行期法律、法规、公司章程规定的职务；第一是监事任期届满未及时改选；第二是监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前。

（四）监事会（监事）职权　　

监事会的职权根据现行公司法的规定，可以分为两种：一种是法定职权，一种是公司章程规定的职权。　　

法定职权包括：　　

1.检查公司财务权　　

公司的财务状况对公司经营状况具有重大的影响，所以大部分国家都将财务监督作为监事会（监事）的重要职权。　　

2.职务行为监督权、人员罢免建议权　　

因为董事、高级管理人员对外代表公司，他们的职务行为最终由公司来承担责任，如果董事、高级管理人员不当履行职务，则会给公司造成损失。作为公司的监督机构，监事会应履行其法定职责，对董事、高级管理人员执行公司职务行为进行监督。如有必要，监事会对违反法律、行政法规、公司章程、以及股东会决议的董事、高级管理人员向股东会提出罢免的建议。　　

3.损害行为纠正权　　

当公司的董事、高级管理人员不是股东时，董事、高级管理人员可能会因自己的利益作出损害公司利益行为，当公司的董事、高级管理人员做出有损于公司的行为时，监事会（监事）应当要求其改正。　　

4.临时股东会会议召开提议权　　

监会事提议召开临时股东会会议时，股东会必须召开。另如果董事会不履行召集、主持股东会会议时，监事会可以召集、主持股东会会议。　　

5.提出议案权　　

监事会可根据公司的实情情况及相关问题向股东会，提出相应的议案，从而更好地发挥监事会（监事）的监督职能。　　

6.诉权　　

当董事、高级管理人执行职务违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损害时，公司股东可以书面请求监事会（监事）向人民法院提起诉讼，要求侵害人赔偿公司损失。　　

公司章程规定的职权：　　

公司章程的规定只要不违反强制性的法律、法规的规定，可以赋予监会（监事）除法定职权以外的更多职权，不同的公司根据自己的情况可以“量身定做”。　　　　那么监事会（监事）以上的职权如何保证实施呢？新的公司法又规定了监事会的质询权和调查权。　　

因监事会列席董事会会议，所以对董事会会议有所了解，正是基于此，公司法赋予了监事会向董事会质询、建议的权利。另外如果监事会（监事）发现公司经营情况有异常，可以进行调查，必要时监事会可聘请会计师事务所协助调查。聘请会计师事务所的费用及监事执行职务时的费用全部由公司承担，从而从人力上、财力上保证了监事会（监事）正常的行使监督的职能。　　

（五）监事会会议　　

原公司法对监事会会议未作规定，不利于监事会行使职责，为了遏制“强董事会，弱股东会”强化监事会监督职能，新公司法对监事会会议作出相应规定。

1.召开的时间，一年至少一次，监事可提起召开临时监事会会议；　　

2.监事会的议事方式与表决程序由公司章程规定（公司法有规定的除外）；　　在公司章程中可以将议事通知主体、通知方式、参加人数、表决程序等作出规定，但要注意的是在作决议时一定要“经半数以上的监事通过”，这时所说的半数，我们就应理解为“全体监事”，无论是否全部到会。　　　　

3.会议应记录并由到会人员签名。　　监事会会议与股东会会议、董事会会议一样，都应作会议记录，并到会之人应合部签字。这样会议记录可作证据使用。如果监事会会议对公司造成损害，持反对意思的监事可以免责。　　

十一、经理的法律风险及防范　　

经理是由董事会聘任的，负责公司日常经营管理活动的公司常设的业务执行机关，简而言之，经理就是公司内部负责日常经营管理的机关。随着证券市场的发展，股东参与公司管理的意愿逐渐淡化，专职管理者已成为公司不可缺的人才。经理这一职位正是专职管理人大展身手的舞台。因为经理是董事会决议的执行者，是日常经营的管理者，所以经理的选任关系着公司是否正常、健康的运营，经理是否尽心履职，影响着公司的向前发展的步伐。　　

在实践中，公司应从以下几个方面加以注意：　　

（一）经理的选任　　

董事会在选任经理时一定要擦亮眼睛。作为经理，不但要有管理能力，更重要的是经理人的品德。因为经理人经营的不是自己的公司，是在为公司股东作“嫁衣”，如果公司做大做强了，有的经理人会想，这公司的业绩都我作的，但自己的酬金却少之又少，有可能在贪欲的控制下，做出侵占公司财产、或者做出于公司不利的事情，所以在经理的选任上要选择品行好、能力强“双优”经理人。

（二）经理的职权　　

经理职权可分为两种：

一是公司章程规定的职权，我们也可以认为是全体股东授予给经理的职权；如果是公司章程对经理的职权范围进行了规定，那么就排除了法律规定的职权的适用，公司股东可根据自己公司的实际情况赋予经理相应的职权。

二是法定职权：在公司章程没有规定的情况下，经理的职权有如下几项：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或解聘应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。　　

从以上规定可以看出，对于经理的职权，公司法给出了很大的灵活性。股东可以通过公司章程直接授予；在公司章程没有规定的前提下，董事会也可在法定职权范围外另行赋予其他职权。　　

因经理是董事会的执行机关，是生产经营活动的管理机关，所以其职权范围不应太小，如果太小就会束缚其手脚，不能最大限度发挥经理的作用。但也不能太大，尤其是财务方面，要避免经理对财务完全支配且无监督的情况发生，同时要对经理支配财务数额进行限制。经理的具体职权公司要根据自身的发展阶段、规模等情况而定，只要有利于公司发展。　　

（三）经理对外代表的效力　　

理的权能可以分为对内的管理权、对外的代理权。前者是指经理对公司内部的生产经营进行管理的职能，后者是指经理代表公司对外发生业务往来的职权。因为经理对外可以代表公司，经理的行为最终由公司来承担后果，所以对经理对外的行为要加以勤勉限制，即经理的对外代表公司行为主观上必须表现为为公司谋利益，否则经理要向公司承担相应的赔偿责任。公司可以从制度建设、从对经理的聘任上对公经理行为加以限制。　　

（四）经理解聘　　

如果所聘经理在试用期内董事会认为现任经理不称职，可及时解聘并重新选任合适人选。如一个已经做了好些年的经理做出了违反法律、公司章程或其他不利于公司的行为，董事会应当如何处理呢？从公司的发展角度来看，建议先不要解聘，应先限制其一些权利，让其他人先将公司生产经营、客户资源等情况搞清楚以后，再与经理理论，如果经理的行为给公司造成损失，还可要求经理对公司进行赔偿。　　

十二、有限责任公司股权转让的法律风险及防范　　

股权转让是指股东将自己的股份全部或部分转让给他人，从而获得对价的行为。由于有限责任公司具有人合性，所以公司法对有限责任公司的股权转让比股份公司限制较多。实践中发生法律纠纷的也主要是指有限责任公司股权转让纠纷。下面就有限责任公司股权转让过程中的法律风险稍作解析：　　

（一）股权转让无效

股权转让无效可分为以下情况：　　

1、违反公司章程规定　　

公司法规定，“公司章程对公司股权转让另有规定的，从其规定”，从而排除了公司法第72条第二、二款的适用。如果公司章程对股权转让有规定，应优先适用章程的规定。比如“公司章程规定股东转让股权时，只能转让给股东张三”，如果股东将股权转让给了股东李四，那么这个转让行为就会被认定为无效。或者公司章程规定“股东转让股权时，只能以原始价转让给其他股东，其他股东按出资比例购买，不能转让给股东外的其他人”，如股东将股权转让给其他人时，其协议也有可能被认为无效。　　

这里我们要注意：1、公司章程对股权转让的限制性条款不能与法律和行政法规的强制性规定相抵触的2、公司章程的限制性条款不能禁止股东转让股权。如果有这种规定则因违反股权自由转让的基本原则，剥夺了股东的基本权利，应属无效。　　

2、违反公司法规定　　

在公司章程没有对股权转让进行规定时，股权转让应适用公司法第72条之规定。如果股东违反其规定转让股权，应被认定为无效。　　

股东内部转让一般没有什么争议。如果股东向股东以外的人转让时，应争得其他股东过半数同意，其他股东在同等条件下有优先购买权，其具体程序如下：　　（1）书面通知；欲转让股权的股东应当就股权转让事项向其他股东书面通知，争求其他股东同意。（2）股东答复：其他股东收到书面通知后应在三十日内作出是否同意转让的答复。如过半数股东同意转让，则转之；如过半数股东未答复，视为同意转让，亦转之；如过半数股东不同意转让，不同意转让的股东必须购买股权，不购买的，视为同意。（3）其他股东行使优先权：股东向其他股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。如果两个以上的股东都主张优先权时，各方可协商购买比例，如协商不成，各方按出资比例购买。　　股东在向其他股东以外的人转让股权时，如果违反上述程序与规定，很有可能会被认定为转让无效。　　

3、违反特别规定　　

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》规定：国有股权转让是需主管部门审批的。批准机关一般为国资委或当地政府。如国有股转让没有经过批准，也会被认定为股权转让无效。　　

一般而言，国有股权转让需要经过以下程序：（1）、股东会（董事会决议）：　　如果是国有独资公司转让的，则由于其不设股东会，所以应形成董事会决议。（2）报送审批：决议形成后将其连同转让的相关材料报送有监督管理权的部门，由国资委或当地政府进行审批。（3）资产核算、评估、交易:如审批同意的，则应当组织对拟转让公司进行核资清产，如因转让而更换法定代表人的则还应进行离任审计；此后，再聘请有资格的资产评估机构对拟转让的国有股权进行资产评估；评估后可通过特定的产权交易机构发布不少于20日的交易公告，以征集受让人；公告期满后根据受让人的多少决定采用拍卖、竞价、招投标或协议转让的方式进行转让；转让协议签署后由交易机构出具鉴证凭证。（4）登记变更:买受人凭鉴证凭证及其他材料到工商部门或其他有权登记托管的机构办理变更登记。　　

所以我们在签订股权协议时一定要看清所受让债权是什么性质，是国有资产必须经批准程序，方可受让。　　

(二)股权瑕疵

股权瑕疵可分为股东出资不足、股权设定担保、股权被采取司法强制措施、以及“一股多卖”等情况。　　

如果股东所转股权在取得时出资不足，股权的受让人则面临着向其他股东及公司的债权人承担赔偿责任的风险。根据最高人民法院《对审理公司纠纷案件的若干问题的司法解释》的征求意见稿第二十八条规定，有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资的，人民法院应予支持。转让股权价款不足以补足出资，转让人又未继续补足，公司或者其他股东或者债权人依照本规定第九条、第十条的规定请求转让人补足出资或者在出资不足金额及利息的范围内对公司债务承担责任的，人民法院应予支持。有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。　　

同样股权设定担保、股权被采取司法限制措施、一股多卖等情况会使受让人很有可能无法达到预期目的，还会给受让人带来很大的经济损失与不必要的转让成本。　　

所以这就要求受让人在受让股权时一定要在转让协议中列出以上情况并加大转让人的违约责任，一旦出现则可根据协议要求转让人承担违约责任并赔偿损失。　　

(三)股权变更　　

股权转让协议有效并不代表受让人已成为股东，受让人在签订有效的股权转让协议后并不能马上享有股东权利。根据公司法第33条规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。但有的受让人在签订股权转让协议后迟迟不办理股权变更手续，这样会给一些无良的股权转让人二次转让股权的机会。　　

所以我们在签订股权转让协议时，要约定好股东变更的时间及违约责任；如没有约定，受让人可书面催告，限时变更。

受让人在签订股权转让协议后要积极主动的做几下事项：　　

1、要求注销原股东的出资证明书，签发受让人的出资证明书；　　

2、修改公司章程和股东名册；　　

3、进行变更登记。　　

十三、有限公司回购股权的法律风险及防范 　　

一般情况下，法律是不允许公司回购股权的，因为回购股权就意味着公司资本的减少，这不利于债权人权益的保护。所以法律规定了股权转让制度，但在原来公司法框架下，股权转让有时很难实现，另外大股东利用“资本多数决”制度也常常使中小股东的权益受到损害，而中小股东却很难通过法律途径得到救济。新的公司法生效后，这种情况会有所改观，公司法第75条规定了“异议股东股权收买请求权制度”，这个制度使中小股东的权益得到保护成为可能，另一方面则产生公司被动回购公司股权的法律风险。　　

（一）申请回购主体　　

对股东会决议持反对票的股东。公司法规定，对股东会决议持反对票的股东在法律规定的情况下可以要求公司按合理的价格回购自己的股权。这里我们要注意的是什么是“合理价格”，公司法并未给出相应标准，我们认为，可以是双方协商价；如协商不成，可以找评估机构进行评估，这样对公司、对股东都较为公平。　　

（二）回购情形　　

1、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的。公司法规定的利润分配一般为两种情况：一是有公司章程有规定的从规定；二是公司章程没规定的从法定，即按实缴的出资比例分配。　　

2、公司合并、分立、转让主要财产的；　　

3、公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的；　　

以上三种情况只要股东在股东会会议上持反对意见并签字确认，就可以要求公司回购其股权。　　

（三）程序保障　　

1、自股东会决议通过之日起60日内，股东应向公司提出回购申请，最后用书面形式，在送达时保留相关证据。　　

2、如果60日内仍未达成回购协议，股东可自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼，要求公司回购股权。　　

（四）注册资本限制　　

我们要注意的是：公司回购股权要遵循公司法关于注册资本的规定：即有限责任公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。如一般有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元；一人有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币十万元。

公司在回购股权后，不能低于以上两个规定，否则会导致回购无效的法律后果。　　

十四、股权继承的法律风险及防范 　　

有限责任公司的自然人股东死亡后，其股权继承因有限责任公司的本质属性而比较复杂。一方面，有限责任公司因具有“人合性”，股东之间相互了解、信任，如让其他人因继承而取得股东地位，很有可能不利于股东之间的团结，不利于公司的发展；另一方面因股权具有财产性而被继承，如不让继承人继承又无法保护继承人的合法权益。为了照顾各方利益，我国《公司法》采取了一般承认继承人股东地位，但公司章程另有规定除外的原则。　　

在股权继承中，可能会现以下问题：　　

（一）公司无法正常运转　　

当死亡的股东为大股东，其股权继承因公司章程没有约定而由死亡股东的继承人来继承时，很有可能导致新旧股东意见相左、观点不一而导致股东会无法召开、以及董事会格局变更等情况出现；有时也会因为各继承人之间遗产继承纠纷短期内无法解决而使公司的无法正常经营。　　

（二）公司形态变更或解散　　

当有限公司股东仅为两人时，如一股东死亡且没有继承人或无法找到继承人时，此时公司只能变更为一人公司或解散公司。　　

（三）新股东无法进行工商登记　　

当有限公司人数较多时，如果其中一股东死亡，其继承人的人数也较多，此时如果都成公司股东，有可能会超出有限公司股东人数50人的限制。这样就会导致有限公司人数构成违反了公司法的规定，从而无法进行工商登记。　　

以上情况如何防范呢？公司完全可以利用公司章程来作以规避。

公司章程作为公司的宪法，在股权继承问题上，其效力是高于公司法规定的。公司在公司章程中可以约定当自然人股东死亡时的股权的转让问题。比如约定，自然人股东死亡后，其他健在的股东可按出资比例购买其股权，将转让款由继承人来继承；还可以约定大家都认可的除股东外的第三人按市场价购买股权，转让款由继承人继承等等。　　

股权继承对公司的风险一般都体现在公司章程对其没规定或规定不明时，如果公司利用好了公司章程，因股权继承而产生的法律风险就会降低。　　

十五、企业如何签订合同 　　

第一、合同主体　　

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当对方是个人时，我们要审查他是不是完全民事行为能力人，有没有民事行为能力，如：看对方是不是未成年人，智力是否正常等等。如对方是企业时，我们就要审查对方的代理人有无授权，有无超越授权范围、期限及对方企业的营业范围等。当然如果想知道对方有无履约能力，我们也可以对其的资产、经营情况、企业信用度等方面进行考察。　　

第二、合同形式　　

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。　　一般情况下，我们最好采用书面形式，这样一旦发生纠纷，可以作为直接证据使用。另外，当法律法规规定必须采用书面形式时，我们更应当按要求去签订合同，这样就避免了法律是否认可合同效力的风险。　　

第三、合同内容　　

合同的内容应当包括合同主体、合同标的、价款等等。其中最重要的就是合同的约定的内容要合法，尤其是合同标的更要合法。如果说合同所约定的内容是法律强制禁止的，合同不但不被法律所保护，还有可能成为犯罪的证据。比中说企业或个人买卖枪支弹药的合同，这个合同的标的是法律禁止流通的，所以这个约定内容是违法的，是得不到法律保护的。　　

第四、合同订立　　

合同订立需经要约与承诺两个阶段。　　

要约又称发盘、发价、出盘、出价等，是指要约人希望与他人订立合同的意思表示。其有两个要件构成：（1）内容具体确定；（2）表明有人承诺即受约束。要约在送达受要约人时生效，要约是可以撤销的，但撤销要约的通知必须在要约到达受要约人以前或与要约同时到达时才产生阻止要约生效的作用。　　

不是所有的要约都可以撤销，以下两种要约是不得撤销的：（1）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不能撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的。　　

承诺是受要约的人同意要约的意思表示。承诺不得对要约进行实质性的更改，否则被视为新的要约。承诺一旦到达要约人，合同即为成立。　　

在订立合同过程中如果当事人有下列情形并给对方造成损失的，应承担赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。如违反有效要约或要约邀请；违反初步协议或许诺的等等。　　

当企业在订立合同时，一定要遵循诚实信用的原则，否则虽然合同没有成立或没有生效，但也有可能要承担赔偿责任。另外，在合同签订过程中获知的对方的商业秘密及相关信息要保存好，不要泄漏，否则也有可能承担赔偿责任。

十六、合同法律风险的防范　　

第一，签约主体的法律风险防范　　

合同的主体最少是两方当事人，在双方签字的时候双方都由代表签字盖章，这个代表就是签约主体。合同具体权利义务的承担者是合同主体。在实务中，签约主体一般分为代表人和代理人。　　

1.代理人签约存在如下法律风险：一是代理人无权代理。一旦代理人被认为是无权代理，合同的另一方就不能要求被代理企业承担责任，所签订的合同处于效力待定状态，如果被代理企业不对合同的效力进行确认，合同就归于无效，将给合同另一方造成巨大损失。二是代理人缺乏代理权限。无论是代理人无权代理还是超越职权代理，都会导致合同处于效力不确定的状态，发生不确定的法律风险。　　

对于上述的风险，防范措施是：第一、严格审查授权委托书，企业是否授权，有没有企业的盖章，有没有法定代表人的签字，另外要审查授权的范围，合同约定的内容是否超越了授权的范围。　　

2.代表人签约存在如下法律风险：代表人一般分为法定代表人和员工代表人。一般情况下企业的法定代表人签约是没有问题的，但是如果公司的章程对法定代表人的权限进行限制，也会造成合同无效的法律风险。虽然民法通则规定，法定代表人的行为应由企业承担，但是在民事行为中，一般遵循约定大于法定的原则，如果公司章程对法定代表人的权限进行制约，法定代表人的行为超过公司章程规定的权限时，法定代表人签订的合同可能处于无效的状态。　　

员工代表人是指除去企业法定代表人以外的代表人，一般以企业的业务员居多。员工代表人对外签约，必须有所在企业的授权书。实务中经常出现已经辞职的员工为了私利，仍以原企业代表的身份签约，而对方因为长时间合作，不再对其授权进行审查，从而导致所签合同处于可能无效的状态。　　

对于以上情形的防范措施如下：在签署每一个合同的时候，都要严格审查授权书，在对法定代表人进行审查的时候，可以要求法定代表人出具公司章程；对员工代表人签约的时候，要严格审查授权委托书。一要看有无公司盖章、法人签字，还要看授权范围，此外还需看授权时限。　　

第二，履约主体的法律风险防范　　

履约主体是合同权利义务的实际承担者。企业在签订合同的时候不仅要审查签约主体，对履约主体也要进行严格审查，因为这关系到合同履行问题。一个合同经过若干回合的谈判，签订并生效，但却因履约主体的原因无法履行，则是白忙一场。企业在签约前要对履约主体进行全面的、实质的调查，要防患于未然，防止合同欺诈。

一般而言，履约主体的风险有以下几种：第一，履约主体虚假，如“皮包公司”。这是诈骗者经常采用的方法。第二，履约主体履约不能。有些企业在签订合同时，就考虑到如果合同履行不能，自己的退路，这样就会给对方造成巨大的损失。第三，履约主体不适格。履约主体如果没有或者超越其经营范围，签订的合同可能就会归于无效，给企业造成不必要的损失。　　

对于履约主体的法律风险防范，包括以下几点：1、审查履约主体的基本情况。2、调查履约主体的履约能力和商业信誉。3、进行公证或律师鉴证。