王老吉商标纠纷不公开审理有些遗憾

　　年前两天，12月29日上午，国企广药公司与香港鸿道集团之间发生的王老吉商标合同纠纷案在北京国际商会大厦开庭审理，据记者报道，仲裁庭在是否公开审理问题上征求了双方的意见，香港鸿道集团要求不公开审理，因此，一切情况皆在秘密之中进行，双方当事人如何诉辩，谁强谁弱，不得而知。

　　就此前媒体的造势来看，国企广药公司以挽回可能流失的“国有资产”为使命申请仲裁裁决，于公于私都不会拒绝仲裁委公开开庭传播案情信息，在我看来，他们甚至于更希望公开，以此造成舆论上的压力以影响仲裁庭的独立裁决，这个理由以及由此产生的动机一般人都不会怀疑。事实上，广药公司依靠媒体的力量，在未开庭之前的半年中已经先机尽占。反观拒绝公开审理鸿道集团，与其说是针锋相对，不给对方机会，倒不如说是不得不服对方已经公之于众的道理。

　　造成广药强势鸿道劣势的背景是合同法第52条关于恶意串通，损害国家利益、集体利益或者第三人利益的合同无效的规定，即：鸿道集团在与广药公司的时任总经理李益民续签商标权使用合同的2003-2005年之间，存在贿赂的丑闻，且其约定的合同价款被认为过低，广药公司的国有财产被贱卖了。

　　然而，一个很明显的问题是：在实行企业法人制度的前提下，国企广药公司的商标使用权利益到底是国家利益还是国企广药公司自身的利益，如果是国家利益，合同当属无效；而如果是企业自身的利益，那就得适用另一条合同法的条文，即：国企广药公司在签订合同当时否存在重大误解，以及是否可以依法行行使撤销权的规定，其合同并非当然无效。

　　事实上，即便是国家利益，也存在国家作为社会最高管理者的社会公共利益和作为投资人的资本利益之别，例如经济安全、财政税收，国民就业以及经济繁荣等等，这些都是由国家代表国民必须主张的利益；而国家作为商业投资人，所投资企业管理的好坏，其它第三方是否有损害，前者是事关股东（国家机关投资人）的利益，而后者则是事关企业的利益。在竞争性领域中，国有企业的红利分配只有纳入国家预算的那一部分，才能转化为社会公共利益，否则，与社会公共利益无关。

　　我国是全球惟一一个由国家投资的国有企业占据市场绝对优势的国家。然而，有关国家投资企业的性质却又极其缺乏研究，在这种情况下，国家作为投资人的投资利益，与作为社会管理者的社会公共利益两者之间经常是含混不清的，各取所需的案例比比皆是，例如，历史上曾经将政府投资开办的企业称之为全民所有制的企业，之后转变为独立经营，自负盈亏的国有法人企业。这个理论至今仅在学者们的书斋里是可以成立的，而在实践中，国有企业以公共利益为名赚钱，以独立法人为名花钱，早已经成为不争的事实。

　　这是一个令人纠结又无耐的现象：国家作为投资人，是否分得了应当分得的红利人们是不得而知的；在国家预算的民生支出中，有多少是来自于国有企业红利分配，也是不得而知的。这就是实行独立法人制度的神秘之处：自负盈亏的国有企业在法律上是独立的，他们与国家、与社会公众之间的利益不但不重合，而且相互冲突且渐行渐远。

　　最近发生的事实是：2011年一汽大众的年终奖金是该公司人均29个月的工资，1年的岁收等于3年半的入库，说明其盈利颇丰，但社会公众只能望洋兴叹，媒体上的说法是“嫉妒羡慕恨”。好在汽车产业还算不上是完全垄断性的独资国企产业，以国有资产流失挽救某一合同出现的问题就有些牵强附会了。即便是那些独资垄断的国有企业，如果也如同一汽大众一样1年分了3年半，老百姓只能干看着“嫉妒羡慕恨”，其财产是否流失与社会公众的利益还有什么关系呢？

　　既然国有企业已经成为商业市场上独立竞争的主体，那就应当承担起与其它商事主体一样的经营风险，而国家作为市场的管理人和监督者，对市场交易安全的关注应当高于对国有企业一方合同利益的关注，这个价值取向表现在合同的效力问题上，应当多给一些维护，少给一些翻案，使国家管理的市场多一些定数，少一些变数，这才是国家的根本利益所在。

　　广药公司的“道理”不过是算了一笔账，一组数字就成了杀手锏，如果换成另一个私人开办的广药公司，也采用一笔算账的数字去要求救济，答案可能就不这么简单了。当然，私人部门不会收受贿赂，没有那种贿赂风险，不会出这样的问题。但是，这只能说明国家投资工商业的风险比私人部门多了一层，不能因此要求给予特殊的保护，只有这样，才能体现合同法这个在市场交易中处于宪法地位的立法本意。

　　合同法是一切市场主体都必须遵守的法律，不是部分人应当遵守另一部分人可以不遵守的法律；国有企业、私人企业在市场中竞争和生存都包含了国家利益，不是某一部分有利，而另外一部分无利。因此，合同法关于国家利益，应当是超脱于双方当事人以外的第三方利益，而不是国家作为对方企业投资人的商业投资利益，这一点应当有所区别。

　　虽说鸿道集团放弃公开的仲裁审理，并不等于放弃了一个完全可以扭转天坤获得胜诉的利器，但由此所放弃的呼喊和挣扎，岂不是已经将自己作为死鱼放置于对方的案板之上了。