论商品房屋交易中的归属规则（五）

论商品房屋交易中的归属规则（五）

问五， 银行起诉开发商乙，房屋Ａ为抵押物，购房人甲应如何参加到诉讼中来，如何提出自己的诉求？ 

       这个问题需要区分几种情况来论述。

       房屋Ａ为抵押物，这一判断是否正确？ 首先要解决这个问题。

       这里有三个层次问题。第一，设定在建工程抵押的，经银行同意，方可办理商品房预售许可证。第二，销售已抵押的在建工程时，应经银行同意并按规定办理房地产抵押注销和商品房合同登记备案手续。第三，购房者可以申请办理预告登记；已经销售的房屋，开发商无权抵押。登记机构办理在建工程抵押时应查阅抵押物有无商品房合同登记备案和预告登记记录；如有记录，房地产开发企业申请办理抵押登记的，不予办理。

       开发商乙与银行之间的抵押是在建工程抵押还是对房屋的抵押。如果是在建工程抵押， 只有经银行同意，开发商乙才有可能将已抵押的在建工程进行预售。如果查明银行出具了同意预售意见材料，则可证明对预售出去的这部分在建工程，银行已经放弃了抵押权。因此，房屋Ａ为抵押物的判断，可能是一个假命题。（情况1）

       还有可能， 开发商乙未给购房人甲办理预售商品房合同备案，也未与购房人甲办理预告登记，隐瞒了已将房屋预售的情况，将已经预售的房屋办理了在建工程抵押。（情况2）

       还有一种可能性，房屋Ａ办理了商品房合同登记和预告登记，登记机关工作人员未按规定查阅房屋商品房合同登记备案和预告登记情况或虽查阅但机算机出现故障等原因，依开发商乙的申请对房屋Ａ给予办理了抵押登记。（情况3）

       所以，到登记机关查明房屋Ａ的预售合同登记备案、预告登记记载等情况非常重要，区分上述不同情况，甲提出自己的诉求。

       其次，要解决购房人甲的诉求是要房屋Ａ的所有权还是要债权这个问题。

     《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

      《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部份款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”

       依据上述规定，在银行不知道对已抵押的房屋进行了销售，购房人不知道已购买的房屋又进行了抵押的情况下，法院保护顺序是，1、交付了全部或大部分购房款的消费者，2、清偿建筑承包商的工程款，3、银行，4、其他债权。

       购房人甲主张债权，在法律上是的保障的。

       购房人甲是否可以主张房屋Ａ的所有权呢？房屋Ａ交付后，购房人甲享有房屋Ａ的所有权，在情况3情形下，因为合同备案且办理了预告登记，甲对房屋Ａ行使所有权应无问题。问题在于情况2，在情况2情形下合同未备案、未办理预告登记，如果房屋Ａ抵押登记日在先，房屋Ａ交付日在后，抵押合同有效情况下，购房人甲能否取得所有权问题；房屋Ａ交付日在先，抵押登记日在后，购房人甲能否取得所有权问题。如果考虑商品房买卖合同签订日等情况，则更为复杂。所以，要视具体情况，确定购房人甲是否主张房屋Ａ的所有权。

       在情况3情形下，购房人甲作为登记权利人可以向法院主张确定抵押合同相对于自己无效。

       如果不确定因素较多时，可以将债权与所有权诉求一并提出。在诉讼过程中，待因素确定后，再行决定取舍。

       在先抵押登记后交付情况下，涉及《物权法》第一百九十一条。有学者主张，这一条款为效力性、禁止性条款，转让抵押财产行为无效；有学者指出，这个地方的“不得”是最好不要的意思，最好不要去转让抵押财产，是一个倡导性规范，违反了也不影响合同效力。

       从我国现行法律规定上看，只有合同约定本身对强制性、效力性、禁止性规定的违反，而且得涉及损害公共利益问题或由特定的有利害关系第三人提出相对于自己的无效时，才有可能被法院或仲裁机构认定为无效。这与我们过去的规定有很大的不同。

       如果银行以抵押物不可以转让为由，主张商品房买卖合同无效，则法院不会支持。

       再其次，购买人甲应向法院提出财产保全申请，查封所购商品房，防止他人购房取得《房屋所有权证》后适用《物权法》第106条之规定，取得此房屋的所有权。因此，采取保全措施的目的：一是保障债权的实现，二是保障所有权的实现，三是保障购买人甲有更大的选择余地。