劳动合同法适用解释

劳动合同法适用解释

一、    劳动合同法立法背景的说明

1、我国劳动合同法律制订历史进程：

Ø       1980 年开始，国内部分地方开始试行劳动合同制；

Ø       1983 年2 月，劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》；

Ø       1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》；

Ø       1994年7月4日《中华人民共和国劳动法》颁布，1995年1月1日施行；

Ø       2005年1 月劳动和社会保障部起草了《劳动合同法(草案送审稿) 》报请国务院审议；

Ø       2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议；

Ø       《劳动合同法(草案)》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见；

备注：

1980 年开始，一些地方开始试行劳动合同制。

1983 年2 月，劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同，规定双方当事人的权利与义务。

1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，规定从1986 年10 月1 日起，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行；按照国家政策实行统一分配的人员，如国家统一分配的大中专毕业生、由国家统一安置的复员转业军人等均不实行劳动合同制，在该《暂行规定》实施以前招用的固定工人，仍然维持固定工制度。集体所有制企业招用的工人，个体劳动者招用的帮工、带的学徒、私营企业招用的雇员以及“三资”企业招用的职员、雇员，不适用该暂行规定中劳动合同制。但是在《暂行规定》实施以后，一些省、自治区、直辖市人民政府相继规定，城镇集体所有制单位新招工人，也参照国务院发布的上述规定实行了劳动合同制。　

1994年《劳动法》制定时，全国劳动合同制职工约有3500 多万；

劳动和社会保障部起草了《劳动合同法(草案送审稿) 》，于2005年1 月报请国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、中华全国总工会经过广泛征求意见，并修改形成了《中华人民共和国劳动合同法(草案) 》(以下简称《草案》) 。　

　　2005 年10 月28 日国务院第110 次常务会议讨论通过后报送全国人大常委会。2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议。　

《劳动合同法(草案)》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见。这也是自1954 年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。

2、劳动合同法制订的历史背景；

Ø       宏观方面我国经过三十年经济的快速发展，使得中国现在有能力来逐步提高人力成本，有能力调整国家经济发展模式；

Ø       和谐社会的构建；

Ø       科学发展观；

Ø       劳动关系出现了许多新的形式，原劳动法已不能涵盖；

Ø       《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经不能适用；

备注：

广东的最低工资涨了之后不足100美元，而在美国，工人的月平均工资却是3000美元，；国家财政收入已达10000亿左右；

和谐社会里头一个最关键的关系就是劳资关系。劳资关系不和谐，这个社会和谐就是空的。而劳动合同法的出台，在形式上体现保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对中国长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。是对“效率优先、兼顾公平”发展策略的一次调整；

改革开放以来，我国工资总额占GDP的比例呈现走低趋势，1978年为16．1%，1990年为15．8%，2000年为10．7％，2005年为10．9%，而市场经济成熟国家，劳动者的工资总额占GDP的比重普遍都在54%～65%之间，如美国为58%。即使像印度这样的不发达国家，劳工工资也比我国高。印度人均GDP只有中国的一半，但是其制造业工人的全部报酬却是中国的2．5倍

　　研究一下亚洲一些国家的发展路径就会发现，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步

劳动者的权利保护是维护可持续发展的一个很重要条件，劳动者的素质和产品质量相关，一个没有知识的劳动者不可能生产出高端产品，产品质量又和我们的产品质量升级，和中国在整个国际产业链中的位置相关。
商务部的两组数字：一是用8亿件衬衣去换回来一架波音飞机；二是用2万条牛仔裤换回来一个芯片；8亿件衬衣和2万条牛仔裤，耗费了我们多少劳动力？用去了我们多少资源？又污染了我们多少的水？而这一切是因为“我们业务太低端了，没有办法在高端上面竞争。

 

一方面是在这11 年中，劳动关系出现了许多新的形式，比如灵活就业的形式。我国灵活就业的规模占到城镇就业人口的20 % —41 %之间。灵活就业者在劳动报酬、劳动保护、劳动时间、劳动强度以及劳动者应有的福利及社会保险方面，都更容易受到损害。在劳动关系上表现为没有签订、或者是签订极短期的劳动合同。由于单位不正规，缺乏社会保障，导致工作不稳定，工作时间长，工资低。制定《劳动合同法》以保障灵活就业者的合法权益已成为当务之急。

另一方面，实践证明《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经难于适用，如劳动合同到期终止用人单位不承担经济补偿的规定；一些条款的实施效果甚至适得其反，如年满10 年应当订立无固定期限的规定；一些条款需要限定适用条件和期限，如劳动合同试用期约定的规定。

3、劳动合同法征求意见过程中的不同反应；

自2006年3月劳动合同法草案向社会公开征求意见后，短短1个月就收到意见191849条，远远超过物权法草案公开征求意见时一万多件的反馈。同时所谓的“资方代表”和“劳方代表”对该法的争论已经白热化。合同法经过四次征求社会意见，但是我们在网上只能看到第一次草稿，因为社会的反响太大了，特别是企业界。所以后来三次只是内部讨论。

合同法经过四次征求社会意见，但是我们在网上只能看到第一次草稿，因为社会的反响太大了，特别是企业界。所以后来三次只是内部讨论。

 

反对的意见：

Ø       欧盟商会向全国人大常委会提交了各自的修改建议和意见。欧盟商会在建议书中指出，“目前几个欧洲国家现行的劳动法造成了劳动成本增高，这导致了大量的欧洲公司将其生产线转移到欧洲之外的国家，或是劳动法规更松一些的欧洲国家。因此，如果中国选择实行该草案中的法规，无疑也将经受类似的挑战。”“新法律草案中严格的规定将限制用人单位的灵活性，并将最终造成中国生产成本的提高。生产成本的提高将迫使外国公司重新考虑其新的投资或是否继续在中国的业务。”

Ø       上海美国商会认为，《劳动合同法》颁布实施“可能会对中国的投资环境产生消极影响”。包括戴尔、福特、通用电气、微软和耐克等诸多美国大公司——为了逃避新法赋予工会和劳动者的新权利，正在积极游说，劝说中国政府修改甚至放弃拟议中的新法。

Ø       中国经济界的部分意见（如著名经济学家张五常先生）认为劳动合同法可能导致中国经济倒退，丧失多年改革的成果等；

Ø       中国法学界的部分意见认为劳动合同法存在着立法思路僵化，缺乏灵活性的问题，而且对该部法律将来执行持不乐观态度；

Ø       劳动者的不同意见是可能导致工作不连续性的情况增加，对于找工作的人来讲，机会将减少等等；

赞同的意见：

原劳动法适用范围窄，影响劳动法作用的发挥；劳动关系法律规制复杂化；劳动合同短期化现象普遍；劳动关系法制化落实难等等，因此一定要改变。

工会是新劳动合同法的积极推进者，并在劳动合同法中进一步强化了自身的参预权利范围；

得到了广大劳动者的热烈支持，但普遍的心态来看，劳动者大多是一方面是积极的期待另一方面又充满不安和焦虑的心情，心态较多复杂。

在征求意见稿的基础上多次修正，主要条款的演化过程；

 

 

 

正式稿

四审稿

初稿

 

4条

 

　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

　　

第五条　用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

 

　　用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。

 

　　用人单位的规章制度应当在单位内公告。

 

16条

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

　　劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十条　劳动合同文本由用人单位提供。

　　劳动合同应当由用人单位与劳动者协商一致，并经双方当事人在劳动合同文本上签字或者盖章成立。

　　劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。

　　未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。

　　依法成立的劳动合同，自成立之日起生效；用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定条件的，自条件成就时生效。

　　用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。

 

19条

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　

第十三条　劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。

 

　　非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。

 

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

 

22条

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　

 

第十五条　用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

24条

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第十六条　用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。

　　前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。

　　用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

41条

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第三十三条　劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。

　　用人单位依照前款规定裁减人员后，应当将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门。

　　用人单位在6个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。

 

 

80条

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第五十一条　依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。

 

　　用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

92条

劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第五十九条　劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。

 

　　劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金，并按应当存入的备用金金额的10％以上50％以下的标准处以罚款；拒不交纳罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

96条

事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

 

　　第六十四条　外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。

97条

　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
　　本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
　　本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

第六十五条　本法自年月日起施行。本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。

 

 

4、劳动合同法的通过；

 

最终通过的人大表决情形；

2007年6月29日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经4次审议的《劳动合同法》终于以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”获得通过。

 

劳动合同法通过后企业的反应；

中国最大的电信设备制造商华为耗资10亿打扫门户，7000员工先辞职再竞岗——包括创始人、总裁任正非在内的所有工龄8年以上的员工需先辞职，同时获得补偿，再竞争上岗；

沃尔玛在上海的全球采购中心裁员110人；

中央电视台解聘了1800名编外人员，占全台总人数的20%；

韩国LG电子7月裁掉11%的中国员工；

世界第四大数码相机制造商日本奥林巴斯本月决定把新的生产厂设在越南，而不是扩大中国现有两家工厂的产能；

 

二、    劳动合同法主要创新内容；

劳动合同法立法的创新之处，是在总结原劳动法适用中出现的的问题基础上发展而来，主要表现在以下几个方面：

Ø       适用范围更加广泛，增加了非企业单位用工等主体；

Ø       增加了工会等民主权利力量在劳资关系中地位；

Ø       对企业规章制度的合法性、制订程序作了更加严格、明确的规定，规章制度在处理劳动合同关系中的地位更加重要；

Ø       扩大了劳动用工关系形式------增加了劳务派遣、非全日制用工等用工形式；

Ø       对劳动合同的三种主要形式-----固定期限、无固定期限、以完成一定任务为期限的劳动合同以法律的强制性规定进行了结构性调整、引导；提倡无固定期限劳动合同；

Ø       对劳动关系履行过程（合同前、合同过程中、合同结束后）各方权利、义务及及履行程序作了明确的规定；

Ø       用人单位违反劳动合同的成本增加了；

 

 

主要创新条款对比：

 

劳动法

劳动合同法

适用范围

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

　　国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

企业规章制度

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十八条第一款 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

第四项 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。

劳动关系开始时间

第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

　　建立劳动关系应当订立劳动合同。

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

订立劳动合同前企业的义务

无

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

 

 

劳动合同期限

第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

    第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

劳动合同内容

第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

　　（一）劳动合同期限；
　　（二）工作内容；
　　（三）劳动保护和劳动条件；
　　（四）劳动报酬；
　　（五）劳动纪律；
　　（六）劳动合同终止的条件；
　　（七）违反劳动合同的责任。

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

 

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

  （三）。。。。

    第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

 

试用期条款的规定

第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

……

 

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

服务期限条款

无

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

    劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

    用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

竞业限制义务

第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

    对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

    在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

劳动者承担违约金

无

第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

解除劳动合同

第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

　　（一）在试用期内的；
　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
　　（四）被依法追究刑事责任的。

第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

 

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

    第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

    裁减人员时，应当优先留用下列人员：

    （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

    （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

    （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

    用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

    第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

经济补偿金规定

第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（单位过失）；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（协商一致）

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（非过失性职退）

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（经济性裁员）

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（合同期满）

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（单位破产或被撤销）

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。（二倍的经济补偿金）

解除合同后办理的手续

无

第四十九条　国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

　　第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　　

劳务派遣

无

第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，。。。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。。。。。。。

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

非全日制用工

无

第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

　　第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

　　第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

　　第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 　　

用人单位法律责任

第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

　　（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
　　（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
　　（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

第九十七条 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

　　第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）安排加班不支付加班费的；

　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

　　第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：。。。

　　

   第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

 

 

 

三、    企业应对措施；

Ø       端正心态，重证据，坚持程序；

Ø       了解、熟悉有关法律规定，降低成本；

Ø       有针对性的作好准备工作；

关于制定规章制度

企业新制定的规章制度时应当向全体职工公示，并履行民主程序，尽量制作全体职工签字认可的清单。

在签订员工劳动合同时应当将规章制度作为合同的必要组成部分。这样既能做到“平等协商”又能做到“公开、公示”。

规章制度中应明确对不符合合录用条件、严重违反规章制度的情形，严重严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的的情形，公司培训办法、同业竞止的情况等等作出明确、细致、可操作的规定；

关于书面劳动合同

    对用人单位而言，一方面应当尽量加强人力资源管理，避免和防范因疏忽不与员工签订劳动合同。

关于无固定期限劳动合同

关于解除合同的法定条件及支付经济补偿金方面来讲，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的； 与以前劳动法相比解除无固定期限劳动合同条件反而更多了。

只要劳动者不具备《劳动合同法》第40条、第41条的情况，用人单位将无法解除无固定期限劳动合同（可以待固定期限合同到期自然终止）。

　 对用人单位来讲，重点不是考虑签固定期限合同还是无固定期限合同，而是出现问题后（如单位想解除合同又不愿更多的支付成本该如何在法律规定的框架内解决；

关于试用期

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，很多用人单位变相设置实习期、见习期等将毫无意义。

关于违反试用期规定的处罚，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这样，用人单位违反试用期规定的行为将得不偿失；

关于试用期解除劳动合同，一方面用人单位应当书面向劳动者说明理由，另外注意录用新员工是一定要将录用条件具体明确。实践中可以书面形式载明录用条件并要求新员工签字确认。

关于违约金（服务期、竞业禁止）

仅在出资培训情况下才能约定服务期。对用人单位而言，在约定服务期时一定要将出资项目、出资费用等明确，并将相应发票妥善保存。 并最好能在出资培训前与员工签定书面的培训记录、协议等，取得员工的签名

保密协议原则上无期限限制，但竞业禁止期限不得超过两年。

明确竞业禁止补偿金应当在解除或者终止劳动合同后支付。实践中很多用人单位为规避竞业禁止补偿金，在劳动合同中约定将一部分工资视为竞业禁止补偿金的做法将被认定无效。

注意在签订竞业禁止协议，应当将本单位的经营范围、业务范围明确（最好能列举竞争单位名单）。

　

关于违反合同赔偿金

新法关于赔偿金的条款全部都是有利于劳动者而不利于用人单位。

对用人单位可主张的赔偿金部分，现行违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法依然有效： 招收录用其所支付的费用，对生产、经营和工作造成的直接经济损失等；

　 用人单位最好能作到尽量少地违法解除或终止劳动合同；

关于用人单位单方面解除劳动合同

用人单位单方面解除劳动合同的主要条款没有变化；

鉴于对劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的行为予以确认，用人单位为防止这种行为，建议在劳动合同中约定诸如“在本单位任职期间不得从事与本单位业务相关的第二职业、从事或参与从事与甲方业务有直接或间接竞争关系的活动”等内容。

该法第四十二条的情况，仅规定不得依据第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。也就是说，这种情况下用人单位仍然可以依据第三十九条的规定解除劳动合同。如医疗期、孕期、产期、哺乳期的劳动者在试用期被证明不符合录用条件或严重违反用人单位规章制度的，用人单位均可解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。

　                         关于经济补偿金

    对协商解除劳动合同，仅用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致情况下才支付经济补偿金。即劳动者提出解除用人单位同意的（不必提前30通知）不需要支付经济补偿金；

规定协商一致、用人单位违法、因病、不能胜任、情势变更、破产整顿、吊销等原因解除劳动合同及合同到期自然终止都应当支付经济补偿金。一言以蔽之，除非劳动者有过错或不想做，用人单位解除或终止劳动合同均应当支付经济补偿金。

现行规第四十七条区分了高薪劳动者和一般劳动者。高薪劳动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而对一般劳动者则按实际工资补偿，且无十二年的限制。

对劳动者而言，新法最重要、最本质性变化就是终止劳动合同也要支付经济补偿金。 用人单位与劳动者签订劳动合同后，无论是合同的解除还是终止，用人单位都必须支付经济补偿金。

实践中为逃避经济补偿金义务，刻意将劳动合同短期化的做法将毫无意义。

对用人单位而言，几种解除劳动合同而不必支付经济补偿金的情形将值得深思：

1、  劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、  劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

3、  劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、  劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、  劳动者提供虚假资料(如假文凭、假证件、假经历等)或欺诈手段，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

6、  劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

7、  用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；

8、  劳动者个人因素通知用人单位解除劳动合同的；

9、  劳动者与用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满的；

10、    劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的；

11、    劳动者被依法追究刑事责任的。

 

 

 

四、2008年1月1日后新的配套法律法规要点；

《职工带薪年休假条例》已经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，自2008年1月1日起施行。

第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过，自2008年5月1日起施行。

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

　　（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

　　（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

　　第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。