诈骗罪的认定问题-律师诈骗100万律师费案想起的

   最近关于广州某知名M律师“虚构”和办案人员熟的事实“诈骗”当事人100万元的案件受审,一时全国沸腾，本文拟对诈骗罪的认定结合民法的理论论述。

   所谓诈骗罪，是行为人以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相或虚构事实等手段，骗取他人财物，数额较大的行为。我国刑法将之规定于侵犯财产罪的犯罪类型之中。从相关法条和解释来看，诈骗罪应当是对他人财物所有权的侵犯，所谓“诈骗”，和民法上的法律行为中诈欺意义大致相同，指隐瞒事实真相或虚构事实，只是民法上的诈欺，按中国大陆不承认物权行为的理论，只是存在于债权行为之中。民法上的法律行为中的诈欺，是属于意思表示瑕疵的范畴，是说意思表示的引起是因为诈欺造成的，所以是可撤消的。那么什么样的一种诈欺行为可以逾越了民法评价的范围而进入刑法的视野呢？中国刑法理论是采社会危害性作为犯罪的本质特征，只有具有严重社会危害性的行为，严重危害公共利益或个人利益行为，才有刑法上的可罚性。所以具有严重社会危害性的诈欺才能具有刑法上的可罚性，从而构成犯罪。

   在诈骗罪中，所具有的严重的社会危害性，应该说是对他人财产（公共或私人）的严重侵犯。但是在交易中，什么样的行为构成对他人财产（公共或私人）的严重侵犯，具有的严重的社会危害性？比如一个正常的交易中（买卖、提供服务等），等价交换是基本原则，如果一个人他主观上并没有以无换较多或以较少换较多的意思，即使后来达成以无换较多或以较少换较多的结果，也不应当构成诈骗罪。因为诈骗罪是要求主观上有非法占有为目的，所谓非法占有为目的，笔者认为就是行为人有以无换较多或以较少换较多的意思，此主观目的的有无应就行为人自身做衡量（主观标准），以无换较多，以较少换较多的情形衡量应当以一般社会标准衡量（客观标准）。也就是以无换较多，以较少换较多不是等价交换，一方没有支付相应的对价而取得他人的财产，衡量一般情形严重不公，因而构成对他人财产权的侵犯，具有严重的社会危害性。换言之即使行为人采取诈欺的手段（隐瞒事实真相或虚构事实），但支付了相应的对价，不具有严重的社会危害性，就不构成诈骗罪。比如甲方卖房，隐瞒了该房受修缮的事实，致乙方支付房屋价款，应当不构成诈骗罪，因为此情形按一般社会观念应该不具有严重的社会危害性。以无换较多按一般社会观念具有一定的社会危害性，容易判断是否构成诈骗罪。比如按照最高人民法院的司法解释，个人诈骗公私财物数额达到2000元的构成诈骗罪，以未支付分文骗取他人财物2000元认定诈骗罪应无疑义，但以只付价值10000元的货物，隐瞒了该货物包装上瑕疵而取得他人财物12000元就应该不认为是诈骗罪。也就是说主观上的非法占有和客观上的欺诈应当统一观之，以一般社会观念衡量对他人的财产所有权是否构成严重侵害，是否具有严重的社会危害性，从而构成诈骗罪。

  M律师以认识具体办案人员为借口，收受他人高额律师费后，积极提供法律服务，并未不提供法律服务。按律师代理合同的性质，应当为委任合同，以受托人提供一定的行为为内容，并不强求达成一定的效果，达到一定的标准，受托人尽善良管理人的注意义务为代理行为即为已足，即为提供了服务，也就是说M律师已经提供了服务，即为支付了对价，没有侵犯委托人的财产所有权，不具有非法占有的目的，当然不应当构成诈骗罪。至于律师费100万较多的问题，人身自由和生命是最值珍贵的，金钱相比微不足道。穷人受审，花3000元请律师，也许3000元是借来的或者占他的财产的二分之一等，一个千万富翁因为刑事责任拿出十分之一财产，对个人来说也不算什么。不能认为一个律师为穷人辩护收3000元，是支付了相应的对价，为一个千万富翁辩护，收100万，是没有支付了相应的对价，一定意义上说这就是“矫正”的正义，也就是“同样的人同样对待，不同的人不同对待”的真谛。