夫妻双方有无同居及为性行为之义务

    合法婚姻的夫妻双方是否有同居及为性行为之义务，换言之夫妻之间有无请求为同居及为性行为之权利？有许多人甚至婚姻法专家的答案都是肯定的。有人甚至认为，夫妻任何一方有生育的权利，所以夫妻双方互有同居及为性行为之义务。我认为这种说法是不正确的，因为推论是错误的。生育权从字面理解就是指已经怀孕的妇女有把小孩生产出来的权利，国家和别人（包括丈夫）不得干涉，这并不必然导致夫妻双方有同居及为性行为的义务，虽然无论这个女人怀孕是合法或非法，在法理上她都有把小孩生育出来的权利，但是试问一个因感情不和闹着要离婚的妇女在法律上还有义务必须为她的丈夫怀孕生小孩吗？中国有何法律这样要求吗？生育的权利与夫妻同居及为性行为的权利是两回事，前者并不必然导致后者，有生育的权利，并不代表就拥有要求同居及为性行为的权利，就像公民拥有财产权，并不意味着公民任何获得财产的方法、手段都是合法的，都有拿着一把刀要求别人把财物无偿的交出来给他（抢劫）的权利一样。

    我认为夫妻双方同居是一种法律承认和保护的利益，即法益，也就是夫妻双方因同居而享受到的一种身心愉悦、幸福的利益，而非某种权利。因为权利是一种有国家强力保护的利益，对于权利而言，不仅权利主体以外的人要给予尊重，不得损害、侵权，并且在大多数场合，义务方还要积极的履行义务以实现权利的内容，义务方不履行义务，国家强制他履行，所谓“无救济，则无权利”。比如欠债的人不还债主的钱，判决下来，法院就可以强制债务人履行，有能力履行而不履行甚至要判刑、做牢。试问如果夫妻双方如有同居之义务或权利，一方诉之法院，判后，一方不履行，如何执行?同居肯定是能履行的，不履行是否也要做牢呢？如果男方本来就是家庭暴力者，这同居义务，法院、国家不是助纣为虐？有人认为夫妻双方有同居之义务，是因为婚姻法规定“夫妻应当互相忠实”的规定，岂不知这只是倡导性规范，而非义务性规范，否则如何解释“因感情不和分居满二年的”为法定离婚条件之规定？既然法院可以因夫妻双方分居两年，而无条件的支持其离婚请求，那么夫妻一方还能要求法院强制配偶一方和自己同居吗？应当认为夫妻双方同居是一种法益，也就是说一方因同居而享受到的一种身心愉悦、幸福的利益，不容侵犯，但也不能强制对方履行，性质类似与一种“自然债”。

    既然夫妻间连同居的义务或权利也没有，那么为性行为的权利或义务，也是子虚乌有了。法律不应该深入到公民家庭日常生活至极隐秘地方横加干涉，因为这个也是在法律上不能强制履行，得到积极保护的。法律何必去做根本做不到事情呢？如果法律去规定人们根本不能做到的事情，那么法律还有什么作用呢？这样的法律就应该不存在，这是立法和法律的基本原理。夫妻双方是否为性行为是两人感情和生理上的事情，法律能够解决得了这个问题吗？但应该保护一方性自由的权利，夫妻一方违背另一方意志强行发生性行为，而一方告发的，应以强奸罪追究刑事责任。因为是否愿意为性行为，是属于意志自由的一种，为自由应有之内容，也是人权的基本内容，违背妇女意志强行发生性行为，的确对妇女身心健康造成了一定的伤害，具有一定的社会危害性，人不能因为建立了家庭就失去了社会身份，为什么一个女人没有结婚，别人施暴，犯强奸罪，而一旦她结婚了，具有这个身份之后，同样性质的行为，不构成强奸罪呢？为什么丈夫对妻子殴打造成重伤可以够成故意伤害罪，而施暴这样同样具有危害性的行为却不认为构成犯罪呢？这是违反法律平等原则和社会常识和公理的。这种施暴行为不仅仅是两个人，私人之间的事，也是社会的事，因为人人都为社会的一份子，家庭关系也不纯粹是私的关系，也是社会关系的一部分。当然处理上可以适当变通，一方告发，才主动追究刑事责任，否则不追究。无论如何犯罪特征与一般强奸罪并无不同。

    现在认真思考一下,只所以夫妻没有同居的义务,还是在于现代民主、法治社会承认人格在私法上的平等性，承认人不能为别人的奴役，婚姻是一个身份契约，就像劳动协议一样，也不能奴役别人。实际上结婚、离婚的自由也属于广义上的人身自由的一种，如果承认夫妻之间有忠实及同居之义务，也就没有离婚自由及人身自由了。人不能因为婚姻、组建家庭而失去人的根本，失去自由。法律也不能因为婚姻而限制人的自由，否则就是违反自然法，违反人权，是不公正的,是恶法.我国台湾地区民法典认夫妻间有同居义务，但不得强制履行，违反此义务可以构成离婚之理由，仍然没有区分权利与法益，这种所谓义务说，是经不住法理学严格的考量的。