【合同法律顾问】某物业管理公司与某房地产公司 前期物业管理顾

                                   前期物业管理顾问合同纠纷一案

     【案情摘要】

2005年5月27日，某澳大利亚酒店管理业的知名物业管理公司（以下简称AY物业公司）与北京某房地产开发有限公司（以下简称JG房地产公司）签订了《前期物业管理顾问服务合同》（以下简称《顾问服务合同》）和《××酒店公寓项目委托管理合同》（以下简称《委托管理合同》）。根据《顾问服务合同》的约定，JG房地产公司聘请AY物业公司为其开发建设的“××国际公寓”项目提供前期物业管理顾问服务，《顾问服务合同》的有效期为2年，自2005年5月27日起至2007年5月27日止。物业管理顾问费用为人民币25,000元/月，于每月15日前支付。同时约定合同双方如发生纠纷，则提交法院诉讼。

《顾问服务合同》签署后，合同双方均开始实际履行合同。AY物业公司委派专业工程人员到“××国际公寓”项目进行了现场勘察，并就项目所存在的问题向JG房地产公司出具了有关报告和改进建议，制定了项目的管理方案和预算方案，根据项目的实际情况提出装修建议，对项目的销售人员进行了培训，根据《顾问服务合同》的约定为“××国际公寓”项目专门招聘了物业管理人员，并从澳大利亚总部派遣筹备总经理EDWARDS先生为“××国际公寓”项目提供相关服务，为酒店式公寓的管理作准备。在此过程中，为推销“××国际公寓”，JG房地产公司先后多次在《北京青年报》、北京人民广播电台交通频道等强势媒体上刊登印有AY物业管理公司企业标示的广告宣传，使用印有AY物业管理公司标识的楼书，并在样板间中使用印有AY物业公司持有商标权的服务商标的酒店用品，包括但不限于房间用品、浴室用品及浴巾、标识牌等。而JG房地产公司并未针对使用AY物业公司的品牌支付任何费用。在接受了AY物业公司提供的服务后，延迟支付8月、9月的物业管理费用，拒绝支付10月、11月的物业管理服务费用，并于2005年11月22日以电子邮件的方式致函AY物业公司，以“装修结构改造工程未获行政机关批准”为由要求终止《顾问服务合同》，要求AY物业公司工作人员于2005年11月5日撤离现场，并不承担自2005年11月起的相关费用。同时《委托管理合同》未实际执行。

在AY物业公司调查后发现JG房地产公司早于2005年10月19日已取得了北京市建设委员会颁发的建设工程施工许可证，工程名称为“北京××国际公寓装修改造工程”，并已开始施工。此后AY物业公司多次与JG房地产公司进行沟通，要求其继续履行《顾问服务合同》和《委托管理合同》，并支付应支付给AY物业公司的费用和给AY物业公司造成的损失，JG房地产公司对AY物业公司的合理要求置之不理。AY物业公司在“××国际公寓”的办公场所被JG房地产公司撤换，办公设备、家具和其他物品被搬出，AY物业公司实际无法在“××国际公寓”继续工作。随后，AY物业公司向北京仲裁委员会申请仲裁。

申请人：

1.申请人认为，根据《顾问服务合同》第4条和第8.2款的约定，被申请人拖欠申请人款项超过30日的，申请人有权解除《顾问服务合同》。因此申请人解除申请人与被申请人之间签署的《前期物业管理顾问服务合同》。

2.申请人认为，申请人与被申请人所签订的《顾问服务合同》符合国家法律、法规的规定，是双方真实意思的表示，合法有效。目前被申请人单方要求解除合同的行为，已构成严重违约，违背了诚实信用原则，被申请人理应为其违约行为承担相应的法律责任。因此申请被申请人向申请人支付其逾期支付的2005年8月份、9月份前期物业管理顾问费的违约金人民币96,250.00元、2005年10月份、11月份的前期物业管理顾问费人民币50,000.00元整及被申请人逾期支付2005年10月份、11月份前期物业管理顾问费的违约金计人民币218,750.00元（违约金应计算至被申请人实际支付之日止，为方便计算仲裁费用，暂计算至2006年1月26日，每日按未付款项的5%计算）。

3.申请人认为：被申请人的违约行为导致双方签订的《委托管理合同》已不可能再履行，使申请人的预期利益不能实现，损失巨大。因此申请被申请人向申请人支付因被申请人要求解除合同致使申请人无法履行《前期物业管理顾问合同》而应另行支付给申请人的前期物业管理费计人民币150,000.00元整。

4.被申请人向申请人支付因终止履行《前期物业管理顾问服务合同》而给申请人造成的损失共计人民币726,106.91元，包括：

申请人外籍人员工资和福利，计人民币212,774.57元；

申请人外籍人员海外安置费计人民币44,660.00元及海外人员机票费用人民币24,357.60元（机票价格为澳元4059.60元，按照澳元与人民币的汇率1:6计算折合而成），上述两项合计人民币69,017.60元；

申请人外籍人员住宿安置费，计人民币95,157.00元；

申请人工作人员差旅费、人员费用、招聘广告费等，计人民币133,977.82元；

申请人开业筹备服务费，计人民币93,379.92元。

5.被申请人使用申请人“东方太平洋”品牌一次性使用费，计人民币121,800.00元。

6.退还申请人提供给被申请人及项目使用的全部物品。

被申请人：

1.《顾问服务合同》是申请人AY物业公司有意隐瞒其真实身份，采取欺诈手段，其本身不是所谓澳大利亚著名的国际酒店管理集团在中国注册的子公司，因此被申请人要求申请该合同无效。

2.申请人AY物业公司不具备我国有关物业管理企业资质管理的强制性规定，没有签订本案合同的主体资格与履约能力，因此再次申请该合同无效。

3.鉴于本案的合同无效，根据我国合同法第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”以及第58条“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，我们认为，AY物业公司不仅无权就该合同向JG房地产主张任何权利，还应当将其给予该合同所取得的顾问费10万元返还给JG房地产公司。

4.AY物业公司与JG房地产公司在2005年10月已就该合同的终止以及交接等相关事宜口头达成一致，并办理了相关交接手续。通过AY物业公司2005年12月9日向JG房地产公司发出的“有关交接事宜”的邮件可以清楚看到，AY物业公司已经于2005年11月离开了“××国际公寓”项目所在地，并且当时AY物业公司向JG房地产公司所主张的顾问费也仅为2005年10月的，这就说明，当时双方已经认可该合同自2005年11月终止。鉴于以上事实，有理由认为双方行为在事实上已经表明双方已就合同的终止达成了一致。

5.申请人按照“日百分之五”的比率计算违约金明显不合理。按照最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉》以及中国人民银行1999年发布的《关于降低金融机构存贷款利率的公告》，目前的逾期付款违约金应当按照“日利率万分之二点一”的比率计算。

6.申请人在仲裁申请中，既要求JG房地产公司按照“日百分之五”的比率支付违约金，又要求JG房地产公司支付剩余半年顾问费15万元，还要求JG房地产公司承担与本合同无关的72万余元损失，有悖于我国合同法第113条、第114条明确规定，即赔偿损失的确定方式有三种：一种为按照法律规定的确定损失赔偿范围；另一种为约定违约金；还有一种为约定损失赔偿额的计算方法。并且，在同一个违约行为中，上述三种确定赔偿损失的方式是不能同时并用的。

7.申请人AY物业公司委派哪些人员为JG房地产公司提供服务，这些人员的工资标准是多少、这些人员如何安置以及这些人员在提供服务过程中所产生的交通、差旅等费用事宜均是AY物业公司内部的事情，与JG房地产公司以及履行合同没有任何关系。因此，AY物业公司要求我方支付其员工差旅、交通费用等没有事实依据和法律依据。

1.本案合同约定，申请人为被申请人提供的合同义务为“顾问服务”，而非直接对有关物业项目进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和秩序等的物业管理活动，即本案合同双方形成的是物业管理方面的技术咨询合同关系。我国现行法律法规并没有对从事物业管理咨询、顾问活动的企业实行资质管理制度；本案合同并未对申请人的股东背景作特别披露或限定，也没有证据证明本案合同的成立与申请人的股东背景有任何因果关系。基于上述，仲裁庭认为：对被申请人要求确认本案合同无效的反请求不予支持，对基于合同无效而提出的要求申请人返还顾问费的反请求相应地不予支持。

2.庭审查明，被申请人提议终止合同的电子邮件发出时间为2005年11月22日，本案没有证据证明被申请人对申请人此前的履约行为有任何异议，则仲裁庭认定本案合同至少在2005年11月22日之前一直处于履行状态。被申请人应当依约支付2005年10月份、11月份的顾问服务费。根据本案合同第8条第2款关于申请人在被申请人逾期30日内仍未付清顾问服务费的情况下有权单方解除合同之约定，故仲裁庭对申请人要求解除本案合同的仲裁请求给予支持。

3.仲裁庭认为申请人按照日5%标准计算的违约金相对于被申请人逾期付款给申请人造成的损失而言显然畸高，仲裁庭对本案逾期支付违约金计算标准调整为日1‰。

4.申请人选派适当的工作人员在履约期间所发生的工资和福利、海外安置费等，在本案合同未约定由被申请人另行支付承担的情况下，应视为申请人履行本合同的必要成本而由其自行承担。

5.申请人出示的所谓提供给被申请人及本案所涉项目使用的物品清单并没有被申请人的认可或签收记录，本案也没有被申请人收到相关物品的证据，故该仲裁请求因证据不足，仲裁庭不予支持。

从本案来看JG房地产公司单方提出终止《顾问服务合同》和《委托管理合同》是一种违约行为，应承担违约责任。北京仲裁委员会对AY物业公司提起的大部分仲裁请求给予支持，但是对于AY物业公司的损失没有支持。造成这种局面的根本原因在于《顾问服务合同》和《委托管理合同》在形式上是独立的，当初起草这两份合同时，并没有把两者联系起来，虽然实际上《顾问服务合同》和《委托管理合同》在同一天签署，且《顾问服务合同》是《委托管理合同》的一部分和延伸。申请人当初是希望通过履行《委托管理合同》来盈利的，因此对《顾问服务合同》的内容约定得比较简单，也没有约定为了履行《顾问服务合同》而花费的成本由谁来承担。可实际上，《委托管理合同》没有来得及实现履行双方就出现了纠纷，因此，AY物业公司面临一个两难的选择：如果依据《顾问服务合同》来主张权利，则该合同约定简单，金额小，不足以充分保护AY物业公司利益。另一方面，如果依据《委托管理合同》来主张权利，虽然该合同条款清晰全面，但是却未实际履行，AY物业公司无法利用其中的条款来要求损失赔偿。反复权衡之后，AY物业公司才决定就《顾问服务合同》中有约定的事项提出请求。

在本案仲裁过程中，为支持申请人的主张，律师仔细查阅当时双方对于成本费用支出的约定，但是，由于AY物业公司是海外企业，习惯使用签字而非公司公章来签署文件，因此，在可供使用的双方关于成本费用的书面往来文件中，律师只找到了当时中方负责人的签字，没有被申请人公章确认，在仲裁庭上，被申请人的代理人否认这些签字的有效性，表示这些文件只是双方谈判的过程文件，对被申请人并无约束力。而申请人也无法证明这些签字确实来自被申请人的授权代表。其结果是，虽然这些书面往来文件可以清楚地表明：被申请人当时对于申请人委派的管理人员的工资、福利标准等均表示认可，并愿意承担费用，但是由于没有被申请人的公章或授权书，这些由被申请人当时的项目负责人签署的书面文件没有得到仲裁庭的认可，申请人最终无法依据这些文件要求被申请人承担相应费用。

另外，还有一点对AY物业公司主张损失不利，那就是《委托管理合同》约定纠纷解决的方式为提交法院诉讼，与《顾问服务合同》解决纠纷的方式不同。所以在仲裁过程中，AY物业公司的代理人只好尽力回避使用《委托管理合同》中对该公司有利的条款，以便该案可以被仲裁庭接受，能够通过仲裁来解决。在管辖问题上，无论仲裁庭还是法院都很谨慎，因此，《顾问服务合同》没有提到，至于《委托管理合同》有关的费用仲裁庭认为只能通过法院来主张。

针对本案的情况，只能说AY物业公司在当初签署这两份合同时存在疏忽，使合同纠纷发生后主张权利变得很困难。虽然该公司确实为了该项目付出了大量人力、物力和时间，仲裁庭也对该公司表示理解，但是根据双方的约定，仲裁庭没有权力对《委托管理合同》进行仲裁。鉴于此，只能提醒AY物业公司今后在签署该类文件时，一定要关注合同之间的关联性、条款之间的联系和一致。另外，要采用符合中国习惯的交易方式，对于文件的签署应当采取严格标准，以便充分保护自己的合法权益，避免在纠纷发生时处于被动局面，难以实现权利。